نسخ ضمنی

نسخ، در لغت به معنی از بین بردن و در اصطلاح اصول فقه به معنی این است که قانون مؤخر حکم قانون مقدم را بردارد و از اثر بیاندازد. نسخ ضمنی یا نسخ جزئی به گونه‌ای است که مقنن یا اصلاً توجه به مغایرت ناسخ و منسوخ نداشته باشد یا منسوخ معینی را در نظر نگیرد و به‌طور کلی بگوید: هر قانون مغایر با قانون حاضر ملغی است. به عبارت دیگر مقصود از نسخ ضمنی یا جزئی آن است که مقررات اخیرالتصویب در مورد موضوعی با مقررات قبلی آن در تعارض باشد و امکان جمع آنها ممکن نباشد و قانون‌گذار هم تصریح به نسخ صریح آن نکرده باشد. در این صورت، چون اجرای هر دو قانون امکان ندارد و معقول به نظر نمی‌رسد که قانون‌گذار اجرای هر دو امر متضاد را فرمان دهد، به‌ناچار فقط اجرا و عمل به یکی از دو ماده ممکن است.

مصدایق و نمونه ها

برای مثال، نسخ ضمنی در ماده ۸۶۶ قانون مدنی رخ داده است؛ به این استدلال که ماده ۳۳۵ قانون امور حسبی، ماده ۸۶۶ قانون مدنی را نسخ ضمنی کرده است؛ به این بیان که مادهٔ ۸۶۶ قانون مدنی مقرر کرده است: «در صورت نبودن وارث، امر ترکهٔ متوفی راجع به حاکم است». به نظر ، حاکم اسلامی ارث بلاوارث مذکور در این ماده را اداره کرده و آن را صرف نیازمندان می‌کند، ولی ماده ۳۳۵ قانون امور حسبی در خصوص ارث بلاوارث مقرر کرده است: «ترکه به خزانهٔ دولت تسلیم می‌شود». معنای این عبارت به نظر آن است که «ترکه به تصرف دولت درمی‌آید و به مصارف عمومی می‌رسد».

ملاک های تشخیص نسخ ضمنی از تخصیص

هشت ملاک تشخیص نسخ ضمنی از تخصیص در دوران امر بین نسخ ضمنی و تخصیص شناسایی شده است:

1. در دوران بین نسخ ضمنی و تخصیص عام، تخصیص بر نسخ اولویت دارد؛
2. اگر در موردی پیش از عمل به دلیل اول، دلیل و حکم جدیدی برسد، این مورد تخصیص خواهد بود و اگر بعد از عمل برسد، ناسخ است؛
3. نسخ، "حکم" را بردارد اما تخصیص تنها عموم حکم را به بعض افراد موضوع محدود می‌سازد و گاهی این عمل با نفی حکم به لسان نفی موضوع انجام می‌گیرد که بدان تخصُّص یا خروج موضوعی گویند؛
4. همیشه ناسخ از منسوخ منفصل است و اگر متصل باشند، از مثال عام و خاص خواهد بود نه ناسخ و منسوخ؛
5. نسخ استمرار زمانی حکم را برمی‌دارد، اما تخصیص مراد استعمالی قانونگذار را به مراد جدی او تغییر می‌دهد؛
6. هرچند تخصیص قانون عام با دلالت عقلی و عرفی نیز میسر است، ولی نسخ قانون تنها از طرف مرجعی ممکن است که آن را وضع کرده است؛
7. برخی بین تخصیص اکثر موارد عام و بین تخصیص تمام موارد عام فرق قائل شدند و نسخ را در تخصیص تمام موارد عام پذیرفته ولی نسخ را در مورد تخصیص اکثر رد کرده اند؛
8. اگر دلیل صدور عام، یقینی و دلیل صدور خاص، ظنی باشد؛ در این صورت، باید دوران بین نسخ و تخصیص بر تخصیص عام حمل شود.

بنابراین ملاکات تشخیص نسخ قانون از تخصیص عموم آن در قلمرو دوران امر بین نسخ و تخصیص تعیین شد و باید نسخ مشکوک به تخصیص مطابق این ملاکات، تعیین تکلیف و تنقیح شود.

مواد مرتبط

• ماده ۵۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی