ضمان

ضمان در لغت، یعنی پذیرش و التزام به امری یا چیزی. عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه‌ دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون‌له و شخص ثالث را مضمون‌عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.

ضمان، تعهدی است تبعی؛ زیرا ضامن، دینی را برعهده می‌گیرد؛ که متعلق به مضمونٌ عنه بوده‌است.

مواد مرتبط

• مواد ۶۸۴ تا ۷۲۳ قانون مدنی

در فقه

با استناد به آیه ۴۰ سوره قلم، «سَلْهُمْ أَیُّهُمْ بِذلِکَ زَعِیمٌ»، می‌توان قائل به پذیرش ضمان گردید.

ماهیت

عقد لازم

بر اساس ماده ۷۰۱ قانون مدنی: «ضمان، عقدی است لازم و ضامن یا مضمون‌له نمی‌توانند آن را فسخ کنند مگر در صورت اعسار ضامن به طوری که در ۶۹۰ مقرر است یا در صورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون‌له یا در صورت تخلف از مقررات عقد.»

تخلف از شروط ضمن عقد

ذکر شروط در عقد ضمان، صحیح است هر چند که تخلف از آن شروط، موجب پیدایش خیار تخلف شرط باشد، اما وجود پاره ای از خیارها مانند غبن و تبعض صفقه، در ضمان منتفی است و با طبع آن سازگاری ندارد، عده ای معتقدند در عقد ضمان و کفالت، خیار شرط راه ندارد، چرا که ضامن و کفیل از آغاز آگاهی دارند که در این قرارداد هیچ سودی برای آنان وجود ندارد و نیازی به شرط برای تضمین نفع نمی‌باشد.

در فقه

در فقه با توجه به قاعده اصاله اللزوم، لزوم عقد ضمان مورد پذیرش قرار گرفته، به نحوی که هیچ‌یک از ضامن و مضمون له حق فسخ عقد را ندارند، با این حال در مواردی به مضمون له اجازه فسخ عقد داده شده‌است، همچنین برای وقوع عقد نیز ضامن و مضمون له باید واجد شرایط عقد لازم از قبیل بلوغ و عقل و اختیار باشند.

بنا به نظر فقها، در مورد اعسار ضامن در زمان عقد، در صورت عدم اطلاع مضمون له از اعسار وی، مضمون له حق فسخ خواهد داشت.

آثار ضمان

به دلیل مطابقت مفاد بند ۲ ماده ۲۹۲ قانون مدنی با ضمان، ایجاد تعهد جدید، دلالت بر از بین رفتن تضمین‌های تعهد سابق دارد.

برائت ذمه مضمون عنه و اشتغال ذمه ضامن

ماده ۶۹۸ قانون مدنی: بعد از این که ضمان به‌طور صحیح واقع شد ذمه مضمون‌عنه بری و ذمهٔ ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود.

انتقال دین، از دو عمل حقوقی تشکیل می‌گردد:

- تعهد ضامن به قبول دین مضمونٌ عنه.

- سقوط طلب مضمونٌ له از مدیون.

نقل ذمه به سه دسته زیر قابل تقسیم است:

- ضمان نقل ذمه.

- نقل ذمه در حواله.

- نقل ذمه در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون.

بنابراین ضمان نقل ذمه، از مصادیق تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون است.

مقایسه با ماده ۴۰۳ قانون تجارت

با استناد به ماده ۴۰۳ قانون تجارت، ضامن، مضمونٌ له و مضمونٌ عنه، می‌توانند به جای روی آوردن به ضمان نقل ذمه، بر ضمان تضامنی توافق نمایند، ماده ۱۰ قانون مدنی نیز، مؤید این مطلب است.

در رویه‌ قضایی

• به موجب نظریه مشورتی شماره ۱۰۹۷ مورخه ۱۳۴۴/۱۰/۱۸ اداره حقوقی دادگستری، به محض انعقاد ضمان به‌طور صریح، ذمه مدیون بری گردیده؛ و در مقابل مضمونٌ له، ذمه ضامن مشغول می‌شود؛ لذا دیگر ضامن نمی‌تواند از ضمان رجوع نموده؛ و در صورت خودداری وی از عمل به عهد خویش، توقیف اموال او اشکالی ندارد.

شرایط تحقق ضمان

عدم ضرورت رضایت مدیون اصلی

در ضمان، رضای مدیون اصلی شرط نیست.

مبنا

ضمان مبتنی است بر انتقال دین، و بدین وسیله ضامن می پذیرد که دین مدیون را تأدیه نماید، به همین دلیل جهت تحقق ضمان، رضای مضمونٌ عنه شرط نیست.

در انتقال دین، بدهکار، یکی از طرفین عقد محسوب می گردد، اما ضمان، بین متعهدٌله و ضامن منعقد گردیده و مدیون در انشای این عقد، نقشی ندارد.

هر چند ممکن است به نظر برسد که چون بدهکار، یکی از ارکان عقد ضمان نیست؛ پس نمی توان او را در انعقاد این عقد دخیل نمود، اما باید توجه داشت که در برخی موارد، ممکن است ضامن، به اذن مدیون، ضمانت او را برعهده گرفته؛ و بدهکار نیز، در مقابل ضامن متعهد شده باشد که دین مزبور را جبران نماید، در چنین شرایطی، ضامن فاقد قصد احسان بوده؛ و تأدیه دین مضمونٌ عنه را، در برابر تعهد وی به جبران می پذیرد، لیکن چنین ضمانی را، نباید با قصد معاوضی، که موجب اتصال تعهدهای متعدد به یکدیگر می گردد؛ مشتبه نمود.

اهلیت

مقاله اصلی: "اهلیت"

ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد.

در حقوق تطبیقی

به موجب کنوانسیون ژنو، ضامن صادرکننده و ظهرنویسان اسناد تجارتی، باید دارای اهلیت باشند.

ضمان از محجور و میت

مطابق ماده ۶۸۷ قانون مدنی: «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است.»، با توجه به اینکه مضمونٌ عنه، طرف عقد ضمان قرار نگرفته؛ و رضایت او نیز، جهت انعقاد معامله شرط نیست؛ لذا لازم نیست که دارای اهلیت باشد.

ضمان از میت

ضمانت از متوفی، از مصادیق عقد ضمان محسوب نگردیده؛ زیرا عامل وثیقه، که از عناصر ضمان است؛ در مورد ضمان از اموات وجود ندارد، در واقع ضمان از میت، همان تبدیل تعهد از نوع تبدیل بدهکار است، به عبارت دیگر ضمان از متوفی، به اعتبار دینی است که از گذشته، بر ذمه او قرار گرفته‌است، وگرنه از نظر حقوقی، اموات نمی‌توانند مورد تکلیف قرارگیرند؛ تا بتوان آنها را مدیون دانست.

در فقه

با استناد به روایتی از حضرت محمد، وی بر متوفایی که بدهکار بود؛ نماز نخواند؛ تا اینکه شخص دیگری، ضمانت او را برعهده گرفت.

عدم ضرورت ملائت ضامن

جهل مضمون‌له به عدم تمکن ضامن در هنگام انعقاد ضمان

در ضمان، شرط نیست که ضامن مالدار باشد؛ لیکن اگر مضمون‌له در وقت ضمان، به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد؛ عقد مزبور صحیح بوده؛ اما برای مضمونٌ له حق فسخ به وجود می‌آید. این حکم در ماده ۶۹۰ قانون مدنی پیش بینی شده است، به موجب این ماده: در ضمان شرط نیست که ضامن مال‌دار باشد لیکن اگر مضمون‌له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد می‌تواند عقد ضمان را فسخ کند ولی اگر ضامن بعد از عقد، غیر ملیء شود مضمون‌له خیاری نخواهد داشت.

اعسار ضامن بعد از انعقاد ضمان

تداوم ملائت ضامن، پس از انعقاد ضمان شرط نیست، بدین ترتیب اگر بعد از وقوع ضمان، ضامن معسر یا ورشکسته گردد؛ در این صورت در ضمان از نوع نقل ذمه، مضمونٌ له، حق مراجعه به مدیون اصلی را ندارد، همچنین است حکم موردی که به جهتی دیگر، امکان وصول طلب از ضامن مقدور نیست، مانند اینکه ضامن، پس از پذیرفتن ضمان شخص بدهکار، غایب مفقود الاثر گردد.

در فقه

بنا بر اتفاق نظر فقها، در لزوم ضمان، ملائت ضامن، یا علم مضمونٌ له به اعسار ضامن شرط است.

در رویه‌ قضایی

به موجب رأی اصراری شماره ۲۲۵۴ مورخه ۱۳۳۵/۱۰/۲۵ هیئت عمومی دیوان عالی کشور، مفاد مواد ۶۹۰ و ۷۲۹ قانون مدنی، ناظر به صلح نیست.

عدم ضرورت علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دین

بطلان ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید

مطابق ماده ۶۹۴ قانون مدنی: علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می‌نماید شرط نیست بنابراین اگر کسی ضامن دین شخص بشود بدون این که بداند آن دین چه مقدار است ضمان صحیح است لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است.

ضمان، از عقود مبتنی بر تسامح و ارفاق بوده؛ و علم اجمالی به دین موضوع آن، کافی است.

موضوع ضمان، باید معین بوده؛ و معلوم گردد که ضامن، کدامیک از چند دین را تعهد می‌نماید؛ زیرا در غیر این صورت معامله غرری خواهد بود، بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی نیز، مؤید همین مدعا است.

مبنا

علت اینکه مقنن، ضمانت یکی از چند دین را، به نحو تردید باطل دانسته؛ این است که مطابق اصل کلی، موضوع معامله باید مبهم نباشد؛ لذا ضامن باید حداقل به نحو اجمالی، بداند که ایفای کدام تعهد را عهده‌دار می‌گردد.

مصادیق

• اگر زید، ۲۰۰ پوند، و ۲۰۰ یورو، و ۲۰۰ دلار به عمرو بدهکار بوده؛ و بکر یکی از دیون وی را ضامن گردد؛ در این صورت باید ثابت شود که موضوع ضمان، کدامیک از آن سه دین است، والا ضمان باطل خواهد بود.

در فقه

مستند شرعی این ماده، روایت معروف «نهی النبی عن الغرر» است.

در رویه قضایی

• رای دادگاه درباره اعتبار و ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان (دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۱۵۰۱۳۴۷)

عدم ضرورت علم تفصیلی ضامن به مضمون‌له یا مضمون‌عنه

معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون‌له یا مضمون‌عنه لازم نیست.

در معرفت به مضمونٌ له، معیار این است که ضامن، بداند که به نفع چه کسی تعهد می‌نماید؛ هرچند نام، نسب و هویت او را نداند، و می‌توان از شخص مضطری که شناختی نسبت به او وجود ندارد؛ ضمانت نمود، در واقع کافی است ضامن، به نحو اجمالی بداند که کدام دین را، به نفع چه کسی و از سوی چه شخصی ضمانت می‌نماید و علم او، نسبت به نام، نسب و هویت مضمونٌ عنه و مضمونٌ له لازم نیست.

در فقه

علم ضامن، نسبت به نسب یا اوصاف مضمونٌ له شرط نبوده؛ و نیازی نیست که وی، مضمونٌ عنه را بشناسد.

اقسام

ضمان حال

ضمان حال یعنی تعهد ضامن بدون مدت باشد، خواه دین مدیون اصلی هم بی مدت باشد یا مدت داشته باشد.

ضمان موجل

ضمان موجل: ضمانی است که در آن ضامن برای پرداخت دین مدیون اصلی به مضمون له، موعد مشخص می نماید،خواه دین اصلی، حال باشد یا موجل.

مقایسه ضمان و انتقال دین

وجوه افتراق

بین ضمان و انتقال دین، باید قائل به تفاوت‌های زیر شد:

- در انتقال دین، متعهدٌله مداخله ای نداشته؛ و طرف قرارداد انتقال دین محسوب نمی‌گردد، اما در ضمان، متعهدٌله، یکی از طرفین عقد است.

- در انتقال دین، تضمیناتی که به دین قبلی تعلق دارد؛ از بین نمی‌رود؛ ولی در ضمان؛ تضمینات دین سابق، اعتبار خود را از دست می‌دهند.

ضمانت چند ضامن از یک مدیون

به موجب ماده ۶۸۹ قانون مدنی: «هرگاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر کدام که مضمون‌له قبول کند صحیح است.»، این ماده، از «نظریه تضمین بودن ضمان» نشأت گرفته‌است.

این ماده، ناظر به موردی است که ضمانت چند ضامن، به نحو تضامنی، و در ضمن چند عقد صورت پذیرفته باشد؛ نه در ضمن یک قرارداد، بنابراین این ماده، ناظر به موردی است که دو یا چند شخص، قصد دارند منفرداً ضمانت از مدیون را برعهده گیرند؛ نه به نحو اجتماع، زیرا نقل ذمه، دلالت بر این دارد که اگر مضمونٌ له، پیشنهاد یکی از متقاضیان را بپذیرد؛ در این صورت ضمانت سایر آنان، موضوعیتی نخواهد داشت.

اگر در مورد دین واحد، همه ضامنین در یک زمان ایجاب نموده؛ و مضمونٌ له نیز، ضمان همه آنان را بپذیرد؛ دین مزبور بین همه آنان تقسیم گردیده؛ و همگی ملزم به تأدیه آن هستند.

قبول ضمان‌های متعدد از یک دین، تعارضی با اصل نقل ذمه ندارد؛ زیرا در صورت تعدد ضامنین نیز، می‌توان ذمه بدهکار را بری دانسته؛ و ذمه ضامنین را، در برابر مضمونٌ عنه مشغول فرض نمود، مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل صحت نیز، مؤید این مطلب است.

ضمانت از دین آینده

مقاله اصلی: "ضمان از دین آینده"

بر اساس ماده ۶۹۱ قانون مدنی: «ضمانِ دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده‌است، باطل است.»، برخلاف حکم این ماده، با توجه به مقررات باب دهم قانون تجارت، ضمان از دین آینده صحیح است، خواه سبب دین به وجود آمده؛ یا به وجود نیامده باشد، مقررات مزبور، دلالت بر پذیرش تبعی بودن تعهد ضامن دارد، بدین ترتیب که در دین آینده، تعهد ضامن، تابع ایجاد دین بر ذمه مدیون اصلی است.

امکان ضمانت از هر دین متزلزل

مطابق ماده ۶۹۶ قانون مدنی: «هر دینی را ممکن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد.»، کلمه «هر» در این ماده، دلالت بر این دارد که حکم آن، مشتمل بر عام بدلی است.

دینی را که بر ذمه مدیون ثابت بوده؛ ولی به جهاتی نظیر وجود خیار برای یک از طرفین، قابل زوال باشد، دین متزلزل نامند، هر چند حکم این ماده، ناظر به دیون خیاری است؛ اما از حیث وحدت ملاک، نسبت به همه دیون متزلزل قابل تسری است.

دینی را که بر ذمه مدیون قرار گرفته و مؤجل باشد؛ دین کامل نامند؛ هرچند قابل فسخ بوده؛ یا مؤجل باشد، زیرا وجود خیار برای هریک از طرفین، دین را متزلزل می‌نماید؛ اما تعارضی با وجود آن ندارد، در واقع چنین دینی را باید از مصادیق موجودی دانست که امکان از بین رفتن آن وجود داشته و استقرار ندارد، به عبارت دیگر در ضمان، استقرار دین شرط نبوده؛ و ممکن است دین مزبور متزلزل باشد، نظیر خیاری بودن عقد بین طرفین، یا مالکیت نسبت به مهر، پیش از دخول، بنابراین وجود خیار فسخ برای مضمونٌ عنه را، نمی‌توان مانع تحقق ضمان دانست.

امکان ضمانت موجل از دین حال و ضمانت حال از دین موجل

در دین حال، ممکن است ضامن برای تأدیه آن اجلی معین کند و همچنین می‌تواند در دین مؤجل تعهد پرداخت فوری آن را بنماید.

ضامن از حیث مقدار، جنس و شرایط تأدیه، دین مضمونٌ عنه را عهده‌دار می‌گردد، با وجود این چون عقد ضمان، آثار خاص خود را دارد؛ ممکن است برای پرداخت دین حال، مدتی معین گردیده؛ یا اینکه ضامن، متعهد گردد تا دین مؤجل را به صورت فوری تأدیه نماید.

در حقوق تطبیقی

در حقوق فرانسه، ضمان حال از دین مؤجل صحیح نیست.

در فقه

تطابق ضمان با دین، از لحاظ زمان اداء ضرورتی ندارد، با توجه به اطلاق ادله ضمان، ممکن است از دین حالی به صورت مؤجل، و از دین مؤجلی به صورت حال ضمانت نمود.

در فرض قائل شدن به نظریه طولی بودن ضمان، مضمونٌ له، فقط پس از مراجعه به مضمونٌ عنه، و عدم تأدیه دین توسط وی، می‌تواند به ضامن رجوع نماید، در هر صورت ضمان حال از دین مؤجل، حتی به صورت شرط، ممکن نیست.

شرط رهن در عقد ضمان

مضمون‌له می‌تواند در عقد ضمان از ضامن مطالبهٔ رهن کند اگر چه برای دین اصلی رهنی نباشد.

می‌توان ضمن عقد ضمان، شرط رهن نمود؛ بدین ترتیب که پس از تحقق عقد مزبور، مالی را به رهن داد؛ یا اینکه به دلالت ظاهر، مالی را به صورت شرط نتیجه، ضمن عقد ضمان به رهن گذاشت. شرط وثیقه یا رهن ضمن عقد ضمان، به دلیل عدم مخالفت با مقتضای ذات عقد، صحیح بوده؛ و بنابر مقررات عمومی وفای به عهود، لازم الاجرا خواهد بود.

نحوه فک رهن

طبیعی است که به تبع برائت ذمه ضامن توسط مضمونٌ له، از مالی که ضامن به رهن داده بود؛ فک رهن می‌گردد، و در این مورد، تفاوتی میان ضمان نقل ذمه و ضم ذمه نیست.

اعسار ضامن پس از رهن مال

اگر ضامن، برای دینی که برعهده گرفته، مالی را رهن دهد؛ و سپس معسر یا ورشکسته گردد؛ در این صورت مضمونٌ له بر سایر طلبکاران وی مقدم خواهد بود.

ضمان عهده

مقاله اصلی: "ضمان عهده"

ضمان عهده به معنی تضامن در رد اعیان است، مثلا اگر مبیع مستحق للغیر درآمد، بایع باید ثمن را به مشتری برگرداند و اگر ثمن مستحق للغیر درآمد، مشتری مبیع را به بایع برگرداند.

تعلیق در ضمان

مقاله اصلی: "تعلیق در ضمان"

همچون سایر عقود، تعلیق در عقد ضمان صحیح نیست. مطابق قانون مدنی، تعلیق در ضمان مثل این که ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم، باطل است ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد.

مقالات مرتبط

• نقد ترجمه فارسی لویاتان از دیدگاه مفاهیم حقوق عمومی
• نقدی بر رأی وحدت‌رویۀ شمارۀ ۷۸۸ دیوان عالی کشور در سایۀ نقض استقلال حقوق تجارت در برابر حقوق مدنی
• ماهیت حقوقی ضمانت‌نامة بانکی بین‌المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی
• واکاوی احکام عقد حواله با رویکردی نقّادانه به موضع قانون مدنی

• استاد جعفری لنگرودی و شعائر الاسلام
• ناقلیت یا کاشفیت شرط تعلیقی و آثار آن در حقوق ایران

• تسامح حقوقی در اندیشه استاد جعفری لنگرودی
• بررسی ضرورت رفع ابهام از مفاد قرارداد
• تعیین مورد معامله
• ضمانت مهریه
• مبانی تجزیه قرارداد در حقوق ایران

• مسئولیت ترتیبی
• امکان‌سنجی بازگشت مجدد دین بر ذمه مدیون
• بررسی فقهی- حقوقی مسئولیت تضامنی در شرکتهای تجاری
• توصیف قرارداد در حقوق ایران با نگاهی به حقوق کشورهای خارجی و فقه اسلامی
• نهاد بازسازی؛ ماهیت و مدل‌ها در نظام بانکی ایران
• ماهیت و اثر شرط وفای به عهد هنگام توانایی در قراردادها
• اسباب سقوط تعهدات در پرتو رویکرد فرمالیسم حقوقی

کتب مرتبط

• حقوق مدنی پیشرفته، جلد اول (صفایی و جواهر کلام)

جستارهای وابسته

• انتقال دین

• التزام به تادیه معلق

• تعلیق در ضمان

• ترامی ضمان

• عقد
• عقود معین
• ضامن
• ضمان از دین آینده
• ضمان دور
• ضمان حال
• ضمان موجل

• ضمان عهده
• کفالت