رای شعبه کیفری دیوان عالی کشور درباره شرط تحقق بزه قوادی
 | |
| شماره دادنامه | ۹۴۰۹۹۷۰۹۰۷۶۰۰۲۱۷ |
|---|---|
| تاریخ دادنامه | ۱۳۹۴/۰۶/۳۱ |
| نوع رأی | رأی شعبه |
| نوع مرجع | شعبه دیوان عالی کشور |
| شعبه | شعبه ۱۶ دیوانعالی کشور |
| گروه رأی | رای کیفری |
| موضوع | شرط تحقق بزه قوادی |
| قاضی | دیوسالار عبدالعلی ناصح عباسعلی علیزاده |
رای شعبه کیفری دیوان عالی کشور درباره شرط تحقق بزه قوادی: دربزه قوادی، وجود وحدت قصد میان شخص قواد و مرتکبین زنا یا لواط شرط است.
رأی خلاصه جریان پرونده
در تاریخ ۱۳۹۳/۶/۱۹ آقای ب. م. علیه ب. و ر. و ح. تحت عنوان اغفال فرزندش به نام م. ۱۷ ساله در روز ۱۳۹۳/۶/۱۸ ساعت ۵ بعدازظهر به بهانه گردش او را سوار خودرو نموده و پس از سوار شدن او به پیکان به منزل ح. انتقال داده و به زور و تهدید با چاقو به فرزندم مشروب خورانده و به وی تجاوز ناموسی نمودند که موجب هتک حرمت بنده و فرزندم شده اند درخواست تعقیب و مجازات آنان را دارم شکوائیه به دادسرای عمومی و انقلاب ت. تقدیم شده که معاون دادستان به بازپرس دادسرا شعبه نهم رسیدگی را محول نموده است در تحقیقات اولیه از شاکی ادعای عمل لواط توسط هر سه نفر مشتکی عنه با پسرش شده است و گفته است کسی در محل نبوده ولی منزل پدری ب. را پسر کوچکم می شناسد م. نیز که سن خود را ۱۷ ساله اعلام نموده است شکایت خود را از ب. و ر. و ح. اعلام نموده و گفته است در کافی نت بودم گفتند بیا برویم برای گردش مرا سوار ماشین کردند وقتی می بردند دیدم ع. می برند می خواستم پیاده شوم مانع شدند و بردند منزل پدری ح. کسی آنجا نبود چاقو را به گردن من گذاشتند و به زور مشروب به من خوراندند و نهایتا با زور چاقو و تهدید شلوارم را هر سه نفر در آوردند مشروب خورده بودند به زور به من تجاوز کردند بعد از اتمام کار سوار ماشین کرده آورده و در محله خودمان رها کردند محلی که مرا بردند فعلا نمی توانم بشناسم و در ع. بود ب. هم محله ای ماست و برادر کوچکم الف. منزلشان را می داند در سه راه ب. .... است هر سه سرباز هستند در همدان خدمت می کنند که به مرخصی آمده اند بازپرس پرونده را به پلیس اطلاعات و امنیت عمومی ارسال نموده تا ضمن معرفی مجنی علیه به پزشکی قانونی نسبت به شناسائی و دستگیری متهمین با همکاری و راهنمائی شاکی اقدام و پس از تحقیق در خصوص شکایت مطروحه مبنی بر تهدید با چاقو و شرب خمر نتیجه گزارش شود با معرفی شاکی به پزشکی قانونی اعلام شده است در تاریخ ۱۳۹۳/۶/۲ از ناحیه مقعد از م. م.الف. معاینه به عمل آمد علائم دخول اخیر (خراشیدگی - کبودی - قرمزی) در حلقه مقعدی مشاهده نشد در تاریخ ۱۳۹۳/۶/۲۶ آقای ب. ع. با حضور در پلیس امنیت اخلاقی و مواجهه حضوری بین شاکی و او شاکی گفته است روز سه شنبه مورخ ۱۳۹۳/۶/۱۸ ساعت ۱۶ به کافی نت ع. رفته بودم که ب. ع. با بنده تماس گرفت و اظهار داشت اگر تمایل داری با هم به یک قهوه خانه واقع در ... برویم و من هم قبول کردم و با هم به قهوه خانه رفتیم وقتی در قهوه خانه نشسته بودیم ب. ع. با ر. و ح. و الف. تماس گرفت و آن ها هم با ماشین آمدند دنبالمان با هم رفتیم بیرون پس از مدتی گردش من را به خانه ای واقع در چهارراه ع. که آدرس آن را دقیق نمی دانم بردند و ح. ک. درب منزل را باز کرد و من را با زور به داخل منزل بردند و با اجبار ح. ک. کمی مشروب الکلی به من دادند و آقای ب. ع. من را به داخل یک اتاق برد و با اجبار از من تقاضای خلاف شرع نمود و به من تجاوز نمود بعد از اینکه به من تجاوز کرد از بقیه دوستانش خواست تا همان عمل خلاف شرع را با من انجام دهند و آن ها هم به من تجاوز کردند موقعی که از آن ها خواستم به من تجاوز کنند ر. ر. با کتک از من خواست ساکت شوم پس از این عمل من را سوار خودرو کردند و در نزدیکی های کانکس کلانتری ۲۱ پیاده کردند من هم از مأمورین که در داخل کانکس بودند تقاضای کمک و تماس با پدرم کردم در این مواجهه ب. ع. گفته است بنده به همراه آقای م. م. بعد از اینکه به قهوه خانه رفته بودیم دوستم ر. ر. به آنجا آمد بعد از اینکه به اتفاق ر. ر. و م. بیرون از قهوه خانه رفتیم دو نفر به هویت ح. ز. و ا. ک. که سوار خودروی پیکان بودند و با هم دوست هستیم و با آن ها هم خدمت می باشم ما را سوار کردند و با هم منزل ح. ز. رفتیم بعد از اینکه سه نفر با هم به داخل منزل رفتند من بیرون منزل ماندم چون با تلفن صحبت می کردم بعد از حدود نیم ساعت من به داخل منزل رفتم و به اتفاق هم برگشتیم و آقای م. م. در کنار کلانتری ... پیاده شد و به منزلشان رفت اظهارات این دو نفر و تذکر مأمورین که ب. ع. بردن شاکی به منزل متهم ح. ز. را تأیید می نماید توسط مأمورین حاضر و شاکی و سه نفر مأمور و م. م. و ب. ع. پس از صورت مجلس تأیید شده است ب. ع. در تحقیقاتی که در اوراق ۲۰ و ۲۱ پرونده از وی شده است اتهام تفهیم شده توسط بازپرس را که شرب خمر و تهدید با چاقو بوده است قبول ننموده است و گفته است من در کافی نت با شاکی آشنا شدم دو سه سال است م. را می شناسم وقتی در کافی نت بودیم با هم بلند شدم به قهوه خانه بروم گفت کجا می روی گفتم قهوه خانه گفت صبر کن با هم برویم با هم به قهوه خانه و آنجا نشسته و مشغول کشیدن قلیان شدیم آن موقع که من و م. قلیان می کشیدیم ر. ر. آمد و مقداری نشست بعد گفت برویم بیرون دور بزنیم بیرون رفتیم گردش می زدیم با ماشین ح. ز. ی و الف. ک. هم آمدند آن ها را مشاهده کردیم ر. گفت بیا با این ها بگردیم ما سوار ماشین شدیم م. م. گفت من هم می آیم سوار ماشین شده در خیابان می گشتیم ح. ز. ی گفت که منزل ما خالی است برویم آنجا یک چای بخوریم تا پنج نفری رفتیم منزل ح. ز. ی در ع. و آقای ح. ز. ی چای حاضر کرد و آورد چای خوردیم و صحبت می کردیم که گوشی من زنگ زد من رفتم بیرون با گوشی صحبت کرده و رفتم سیگار خریدم حدود بیست و پنج دقیقه گشت و برگشتم طول کشید پیش آن ها آمدم و گفتم از منزل به من زنگ زدند پس می روم به منزل آنها هم گفتند که ما هم می رویم سوار ماشین شدیم همگی آمده و م. م. در میدان ... پ. پیاده شد و رفت آنجا ما مشروب نخوردیم ندیدم کسی م. م. را با چاقو تهدید کند و با وی کاری نداشت ظاهرا م. گفته به وی تجاوز شد والله دروغ است مشروب نبود کسی را ندیدم مشروب بخورد و کسی به م. چاقو نکشید آدرس پدری ر. را می دانم نشان دادم به نشانی ح. ز. یکبار رفتم نشانی او را شفاها نمی توانم بگویم چون بلد نیستم ر. و ح. هر دو سرباز در پادگان ه. می باشند که ح. ز. از ه. به عمل آورند و با همکاری ب. ع. آنان را شناسائی و دستگیر نمایند فعلا ب. ع. با توجه به تحقیقات معموله آزاد باشد، در تاریخ ۱۳۹۳/۸/۱۰ بازپرس طی قراری که به تأیید و موافقت دادیار اظهارنظر رسیده و در برگ ۲۸ پرونده پیوست است موضوع لواط به عنف چون از جمله جرائمی است که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه کیفری استان است پرونده را در مورد این اتهام تکفیک و با صدور قرار عدم صلاحیت خود با توجه به ماده ۲۴۳ قانون مجازات اسلامی و ماده ۴ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب جهت رسیدگی به آن مرجع ارسال نموده است و در بقیه موارد اتهامی تا دستگیری متهمین پرونده را مفتوح گذاشته است پرونده به شعبه ۱۲ کیفری استان آ. ارجاع شده است که آقای م. م.الف. شاکی با حضور در دادگاه در برگ ۳۳ و ۳۲ پرونده اظهارات قبلی خود را که در پرونده منعکس است و نزد بازپرس گفته است تکرار نموده و گفته است ب. وقتی مرا بردند به منزل ح. با دوستانش دوست ب. یه بطری پر آورد گفت بنوش آب میوه است من هم خوردم دیدم که مزه اش خیلی زهر بود ب. برد به اتاق گفت م. دوستم میگه به من باید بدی گفتم ب. چی بدم گفت می خواد دوستم با تو حال کنه من گریه کردم دوستش آمد به صورتم سیلی زد گفتم چرا میزنی گفت اگر با من حال نکنی به تو چاقو میزنم این داستان من است. اینجانب از آقایان ر. ب. ح. اعلام شکایت می کنم به من ر. مشروب دادند گفت بخور هیچ نمیشه گفتم نمی خورم گفت اگر نمیخوری تو را با چاقو میزنم ر. برد اتاق یکی یکی به من تجاوز کردند دادگاه پس از استماع اظهارات شاکی وقت احتیاطی تعیین و طی شرحی خطاب به نیروی انتظامی خواسته است از طریق پلیس امنیت اخلاقی متهمان ب. ع. ر. ر. ، ح. ز. ی را به اتهام مشارکت در آدم ربائی و ارتکاب عمل شنیع لواط بعنف جلب و پس از دستگیری تحت الحفظ به دادگاه معرفی شوند ب. ع. با هدایت شاکی دستگیر و کلانتری وی را به دادسرا اعزام نموده است قاضی کشیک دادسرا دستور معرفی مجلوب را به دادگاه ظاهرا داده است چون در تاریخ ۱۳۹۳/۱۰/۱۳ در برگ ۴۱ از متهم مذکور تحقیق نموده است وی اتهامات خود را قبول نکرده است و اظهارات قبلی خود را که در پرونده نزد بازپرس بیان نموده است تکرار کرده است دادگاه درباره متهم قرار تأمین وثیقه هفتاد میلیون تومانی صادر نموده است و در قرار صادره اتهام وی را آدم ربائی و شرب خمر و قوادی ذکر نموده است و سپس دادگاه قرار مذکور را به یکصد و پنجاه میلیون تومان برابر مندرجات نامه زندان افزایش داده است که این افزایش در برگ ۶۰ پرونده در تاریخ ۱۳۹۳/۱۱/۴ با تفهیم قرار به وی صورت گرفته است و مراتب به زندان نیز اعلام شده است در اوراق ۵۱ الی ۵۵ پرونده از متهم ر. ر. با تفهیم اتهام لواط به عنف و آدم ربائی نسبت به م. م. تحقیق به عمل آمده وی منکر ادعای شاکی در مورد لواط شده و در مورد اینکه با هم از قهوه خانه به همراه ح. ز. ی و الف. ک. و ب. ع. به منزل ح. ز. ی رفته اند اقرار نموده است و ادعای مشروب دادن موضوع اظهارات شاکی را نیز تکذیب نموده است دادگاه به وی گفته است اگر هدف شما از رفتن به منزل ح. ز. ی صحبت کردن بود در کافه که با ب. و م. هم صحبت بودید به همان کافه می رفتید چرا به منزل ح. ز. ی رفتید ؟ پاسخ داده است به خواسته ح. ز. ی که درخواست کرد خیلی با ماشین گشتیم می خواهید کمی بریم در خانه ما نشستیم و صحبت کنیم و بعد که رفتیم او گفت قلیان هم بذارم بکشیم ما هم گفتیم اگر داری بیار که او آورد کشیدیم ما در حدود ۱/۵ ساعت در خانه ح. ز. ی نشستیم از وضعیت خدمتی یکدیگر صحبت کردیم و قلیان می کشیدیم والدین ح. ز. ی در خانه نبودند و ما در حدود غروب آنجا بودیم دادگاه به متهم گفته است شما می گوئید اولین بار م. م. را دیده اید علت اینکه بر علیه شما شکایت مطرح نموده است بیان نمائید پاسخ داده است باز هم می گویم که تا به آن حال من او را اصلا ندیده بودم و بعد از آن هم ندیده ام نمی دانم که ایشان چرا و برای چه از من شکایت دارد در مواجهه حضوری شاکی و ر. ر. شاکی گفته است ما از کافه رفتیم خانه ح. ز. به ب. گفتم ب. منو از اینجا ببرد گفت بشین ۵ دقیقه میریم گفتم ب. دیره گفت بنشین نوشیدنی بخوریم دید وقتی که نخوردیم خیلی مزش زهر بود ب. برد به اتاق گفت ر. باهات کار داره گفتم می خواد چه کار کنه گفت می خواد به تو تجاوز کنه گفتم ب. من این کار را نمی کنم ر. گفت اگر لباس ها تو در نیاوری با چاقو میزنم و یکی یکی به من تجاوز کردند ( عضو ممیز این اظهارات ظاهرا با خط شاکی در برگ تحقیق درج شده است ) من را گرفته و تجاوز کردند ر. به من چاقو کشید به من تجاوز کرد بدن ر. خالکوبی بود دادگاه از شاکی سئوال کرده است چند نفر به تو تجاوز کردند ؟ ج - ر. ر. و ح. ز. به من تجاوز کردند و الف. و ب. رفتند بیرون ساعت ۱۰ بود گفتم ر. برای من دیره گفت ۵ دقیقه دیگرم بنشین می ریم دادگاه سئوال کرده است منظور از تجاوز را توضیح دهید پاسخ داده یعنی هر دو آلت خود را داخل کردند دادگاه خطاب به وی چه کسی شما را تهدید با چاقو کرد ؟ ج - تهدید کردن به وسیله ر. بود به من چاقو کشید گفت اگر لباس های خود را در نیاوری با چاقو می زنم ر. ر. اظهارات شاکی را در مورد تهدید و تجاوز تکذیب نموده است و گفته است مشروبی کسی نخورده است دادگاه خطاب به متهم ر. ر. علت شکایت شاکی علیه شما چیست گفته است نمی دانم اتهام لواط به عنف و آدم ربائی به ر. ر. تفهیم شده است هر دو اتهام خود را تکذیب نموده است دادگاه درباره ر. ر. قرار تأمین دو میلیارد ریالی وثیقه صادر نموده است و متهم را به زندان در تاریخ ۱۳۹۳/۱۰/۳۰ معرفی کرده است آقای ن. ز. به عنوان وکیل ر. ر. وارد پرونده شده است الف. م. به عنوان وکیل ب. ع. اعلام وکالت نموده است در برگ ۷۶ پرونده رضایت نامه ب. م.الف. ی و م. م.الف. ی برابر سند رسمی تنظیمی در دفتر اسناد رسمی ۱۱۲ تبریز مربوط به پرونده ۹۴۰/۹۳ (پرونده مطروحه) اعلام شده است که این نامه را آقای ی. ع. پدر ب. ع. طی لایحه ای تقدیم نموده است برای آزادی ب. ع. نیز درخواست صدور قرار قبولی وثیقه ملکی از سوی خانم ف. الف. واصل شده که پس از صدور قرار قبولی دو فقره ملک در قبال آزادی ب. ع. در تاریخ ۱۳۹۲/۱۲/۲۶ متهم آزاد شده است دادگاه برای تاریخ ۱۳۹۴/۱/۳۱ وقت جهت رسیدگی تعیین نموده است و شاکی و متهمین را دعوت نموده است در جلسه مذکور ر. ر. و وکیل او آقای ن. ز. وکیل متهم و ب. ع. در معیت وکیلش الف. م. حضور دارند ح. ز. ی تاکنون دستگیر نشده لوایحی وکلای متهمین تقدیم نموده اند که ثبت و به شماره ۵۹/۹۴ و ۶۰/۹۴ ثبت دفتر و پیوست پرونده شده است نماینده دادستان حضور دارد و به شرح محتویات پرونده درخواست رسیدگی نموده است. شاکی تقاضای صدور حکم شایسته را نموده است دادگاه خطاب به ر. ر. اتهام شما مشارکت در آدم ربائی و لواط به عنف نسبت به م. م. است از خود دفاع کنید؟ پاسخ داده است من اتهامات را قبول ندارم و هیچ آدم ربایی یا لواط یا عنفی با آقای شاکی نکرده ایم او خود با میل شخصی با ماشین من و ح. ز. ی و الف. ک. به خانه ح. ز. ی رفتیم و آن جا فقط صحبت و چای خوردیم و هیچ خلاف شرعی انجام ندادیم اصل ماجرا این بود که من در خانه نشسته بودم که اس ام اس آمد ب. ع. بود نوشته بود بیا کافه من با دیدن این پیام به کافه ای که در پائین محله ی ما بود رفتم دیدم ب. ع. با فرد ناشناس نشسته است که او را نمی شناسم بعد از احوال پرسی چای خوردیم و قلیان هم کشیدیم و من بعد به ب. گفتم الف. ک. هم به مرخصی آمده بذار زنگ بزنم او را هم ببینم چون پای او در تصادف شکسته بود زنگ زدم که او هم پیش ح. ز. ی بود و گفت داریم با ماشین می گردیم سر خیابان ... باشید بیائیم آمدند ما را هم برداشتند من و م. م. و ب. ع. سوار ماشین شدیم و هیچ آدم ربائی انجام نداده ایم بعد که در خیابان ها گشتیم الف. ک. گفت پایم درد می کند بیائید برویم یک جائی بشینیم که ح. ز. ی گفت خانه ما خالی است بیائید بریم خانه ما همگی آنجا رفتیم و با میل خودمان رفتیم حدود یکساعت و نیم در آن جا نشستیم و مشغول صحبت در مورد پادگان و محل خدمتی خود شدیم و بعد بدون هیچ کار خلافی خارج شدیم همه مان را ح. ز. ی با ماشین خود به خانه هایمان رساند م. صندلی پشت سر راننده نشسته بود ا. ک. بغل راننده ح. ز. ی بود در وسط ب. ع. من در سمت راست ب. بودم من م. را نمی شناختم ولی او را در کافه با ب. ع. دیدم و آشنا شدم نمی دانم چرا علیه من شکایت کرده است دادگاه به ب. ع. تفهیم اتهام قوادی و مشارکت در آدم ربائی کرده است و گفته است اینجانب بارها گفته ام من از هیچ چیزی خبر ندارم بیرون از کافه آدم م. م. گفت ب. کجا می روی گفتم می روم قهوه خانه گفت من هم می ایم دو نفری رفتیم نشسته بودیم که ر. ر. آمد و من هیچ گونه زنگ و پیامی به ایشان نفرستاده بودم بعد که او آمد گفت الف. ک. هم آمده مرخصی برای او زنگ بزنیم تا او را هم به بینیم سر خیابان ۴۲ متری وقتی رفتیم بیرون ایستاده بودیم که سواری پیکان آمد نگه داشت ر. ر. و م. با هم سوار ماشین شدند و من هم بعد آن ها سوار شدم ح. ز. ی وقتی الف. گفت بریم جائی بنشینم گفت خانه ما خالی است بریم اونجا در خانه ح. گوشی من زنگ خورد آن ها رفتند خانه و من مشغول حرف زدن با گوشی بودم هیچگونه مشروبی همراه ما نبود و اینجانب در اظهارات قبلی هم گفته ام که من در آن خانه نبوده ام وکیل وی نیز با استناد به اظهارات موکلش که منکر هر گونه جرمی نسبت به شاکی شده است چون لواطی صورت نگرفته و این امر مورد انکار بوده جرم قوادی نیز منتفی است و ادعای آدم ربائی نیز متکی به دلیل نمی باشد درخواست برائت موکل را با توجه به رضایت شکات از وی نموده است دادگاه به ر. ر. تفهیم اتهام تفخیذ با تغییر نوع اتهام نموده است وی منکر ادعای شاکی و ارتکاب جرم مذکور شده است وکیل او درخواست برائت موکلش را به لحاظ فقط وکیل نموده است سپس دادگاه با اعلام ختم دادرسی و در برگ ۱۱۰ پرونده مشاهدات هیأت شعبه از بدن متهم ر. ر. که آثار خالکوبی در ناحیه بازوی راست و ساعد راست او وجود داشته است و در قسمت های دیگر بدن او نبوده و متهم وجود این آثار و مشاهده آن را توسط شاکی به علت استفاده از تی شرت (لباس آستین کوتاه) که پوشیده بوده و در رؤیت شاکی بوده است اعلام نموده است ضمنا تأمین ر. ر. را از مبلغ دو میلیارد ریال به هفتصد و پنجاه میلیون ریال تقلیل و تخفیف داده است و مراتب به متهم در زندان ابلاغ شده است. که با تودیع وثیقه وی نیز آزاد شده است در تاریخ ۱۳۹۴/۲/۹ دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح دادنامه ۰۰۰۸/۹۴ ضمن مقدمه ای که از سیر تحقیقات و رسیدگی های صورت گرفته در پرونده پس از اعلام شکایت شکات از آنان و متهمین دستگیر شده به عمل آورده است و مدافعات متهمین و نظریه پزشکی قانونی در معاینه از مجنی علیه اظهارات شاکی (مجنی علیه) را بی شائبه در بیان واقعیت دانسته و اقاریر متهمین را که در منزل ح. ز. ی به همراه شاکی متعاقب هم آهنگی در کافی نت و کافه رفته اند و انطباق اقاریر متهمین در این خصوص با اظهارات شاکی به نحوی که موجب حصول علم برای اعضای دادگاه شده است اتهامات انتسابی را محرز و مسلم دانسته مستندا به تبصره ۱ ماده ۲۴۲ ، ۲۴۴ ، ۲۶ ، ۲۳۵ ، ۲۱۱ از قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۹۲ آقای ر. ر. را به تحمل یکصد ضربه شلاق تعزیری از بابت حد و آقای ب. ع. را به تحمل ۷۴ ضربه شلاق تعزیری و ۴ ماه حبس تعزیری با لحاظ مواد ۳۷ و ۳۸ بند الف مواد فوق به جهت اعلام رضایت شاکی از قانون مجازات اسلامی محکوم و اعلام می دارم و اما راجع به اتهام دیگر آقای ر. ر. دائر بر لواط به عنف نسبت به شاکی ( م. م.) توجها به فقد ادله شرعی و قانونی و انکار متهم، مستندا به حاکمیت اصاله البرائه و اصل ۳۷ قانون اساسی و ۱۷۷ قانون آئین دادرسی کیفری حکم برائت متهم صادر و اعلام می دارد راجع به اتهام آدم ربائی متهمین موصوف نظر به اینکه رسیدگی مستقیم در دادگاه کیفری استان صرفا در خصوص بزه های مطروح در تبصره ۳ ماده ۳ قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (زنا و لواط) بوده و رسیدگی به سایر موارد (در صلاحیت دادگاه های کیفری استان به شرح تبصره ماده ۴ همان قانون) به استناد مفهوم مخالف ماده مرقوم بدون کیفرخواست قابلیت طرح مستقیم و رسیدگی نیست لذا پرونده در این خصوص قابلیت رسیدگی را ندارد مراتب به شعبه بازپرسی که سابقه رسیدگی مقدماتی در آن شعبه بوده و در خصوص شرب خمر و تهدید پرونده مفتوح اعلام گردیده است گزارش و فتوکپی دستور حاضر به آن بازپرسی ارسال تا در این خصوص اتخاذ تصمیم نمایند پرونده در مورد اتهام ح. ز. ی دائر بر انجام عمل لواط به عنف نسبت به م. م. به جهت متواری بودن مفتوح می باشد اکنون از این رأی آقای الف. م.ق. وکیل آقای ب. ع. احد از محکوم علیهم دادنامه بدوی تجدیدنظر خواهی نموده که هنگام شور لایحه وی با گزارش پرونده قرائت می شود. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای محمد دیوسالار دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر نقض در خصوص دادنامه شماره ۰۰۰۸/۹۴ تجدید نظر خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:
رأی شعبه دیوان عالی کشور
تجدیدنظرخواهی وکیل آقای ب. ع. محکوم علیه دادنامه ۰۰۰۸/۹۴ صادره از شعبه محترم کیفری استان آ. در مورد محکومیت موکلش که به اتهام قوادی محکوم گردیده است وارد است زیرا : علیرغم استدلال دادگاه محترم در مورد وقوع عمل لواط دلیل کافی اثباتی و قرائن ظنی علم آور در پرونده موجود نیست متهمین دستگیر شده همگی منکر ارتکاب بزه مذکور بوده اند و گواهی پزشکی قانونی نیز دلالت بر عدم دخول و آثار عمل لواط نسبت به شاکی دارد از طرفی روابط دوستانه ای که بین برخی از متهمین با ب. ع. و شاکی با او وجود داشته است به کیفیتی که نشان دهنده این امر نمی باشد که آنان با واسطه گری ب. ع. برای ارتکاب عمل لواط آن روز به منزل متهم فراری ح. رفته باشند چون از این لحاظ نحوه تماس آنان با ب. ع. و رفتن آنان به قهوه خانه که محل قرار ب. ع. با آنان بوده است و سپس گردش همگی آنان در شهر و سپس رفتن آنان به منزل ح. ک. که به لحاظ خستگی الف. و پیشنهاد ر. و قبول ح. ک. صورت گرفته است نقش واسطه عمل لواط بودن آقای ب. ک. را منتفی می سازد و نمی توان در حدود اقدام صورت گرفته از جانب ب. ک. در جمع کردن آشنایانش که ظاهرا به منظور دیدار و گردش در شهر با آنان بوده است عمل او را مصداق ماده ۲۴۲ و تبصره ۱ ذیل آن از قانون مجازات اسلامی دانست. چون وحدت قصد بین او و متهمین برای لواط با شاکی به اثبات نرسیده است لذا جرم مذکور محقق نگردیده است و رأی صادره منطبق با محتویات پرونده در خصوص محکومیت تجدیدنظرخواه به اتهام قوادی به نظر نمی رسد و مغایر با موازین قانونی است چون علم قضات صادر کننده رأی متکی به دلیل و قرینه کافی علم آور برای اثبات جرم آنگونه که در ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی آمده است نیست بلکه قرائن ظنیه موجود در پرونده با توجه به رضایت شاکی و پدرش از ب. ع. و اینکه شاکی ارتکاب جرم لواط و یا تفخیذ را متوجه ر. و ح. دانسته که متوجه ب. و الف. چون رأی صادره صحیحا و منطبق با موازین قانونی اصدار نیافته است مستندا به بند ۴ شق ب ماده ۴۶۹ قانون آئین دادرسی کیفری رأی صادره در این قسمت یا نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به یکی از شعب محاکم کیفری ۱ استان قائم مقام شعب کیفری استان جهت رسیدگی ارجاع می گردد . رئیس و مستشار شعبه ۱۶ دیوان عالی کشور عبدالعلی ناصح - عباسعلی علیزاده