عدالت معاوضی با تاکید بر رویه قضایی

عنوان	عدالت معاوضی با تاکید بر رویه قضایی
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	محمد خاکباز
استاد راهنما	سیدحسن وحدتی شبیری
استاد مشاور	حسین سیمایی صراف
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۹۱
دانشگاه	دانشگاه قم

عدالت معاوضی با تاکید بر رویه قضایی عنوان پایان نامه ای است که توسط محمد خاکباز، با راهنمایی سیدحسن وحدتی شبیری و با مشاوره حسین سیمایی صراف در سال ۱۳۹۱ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه قم دفاع گردید.

چکیده

عدالت معاوضی دردیدگاه فلسفی به معنی ارایه میزان دقیق حقوق هرکس است وبه خودی خود بدست می آید ودربرابرآن عدالت توزیعی است . تعریف مذکور و موازین سنتی راجع به آن ، نمی تواند راهگشای ایجاد توازن میان حقوق افراد و ضروریات تجاری جامعه کنونی باشد ، به همین جهت نظریه عدالت معاوضی ازدیدگاهی کاربردی تر، به معنی ضرورت موازنه حقوق طرفین درعقد معاوضی است و ضمانت اجرای آن ، جبران خلل با کمک سایر اصول معتبرحقوقی است . این نظریه درحقوق ایران گرچه مستند صریح قانونی ندارد ولی بوسیله دلایل تحلیلی و تعبدی نظیر قاعده تلف مبیع قبل قبض وخیارات قانونی، بعنوان یک نظریه مقبول توجیه می گردد . نظریه عدالت معاوضی درصحنه تجارت داخلی و خارجی ، اقتضاء می نماید تا قاعده تلف مبیع قبل قبض ، حکمی عمومی و جاری در تمام مبادلات معوض باشد . وضع تمام خیارات نیز با نظریه عدالت معاوضی توجیه می گردد . قبول نظریه حاوی آثار مثبتی در رویه قضایی است از آن جمله : ۱– منع امکان مطالبه توامان وجه التزام گزاف و اصل تعهد ، ۲– توجه به تعهدات متقابل متعهدله دردعاوی مطالبه وجه التزام و الزام به تنظیم سند رسمی ، ۳–توجه به شرایط طرف ضعیف قرارداد درتفسیر تعهدات و منع سوء استفاده از حق (اصل ۴۰ ق.ا و قاعده لاضرر) واعطای حق به مشروط له بوسیله صدور حکم عدم نفوذ یا ایجاد حق فسخ یا اعلام بطلان حسب مورد ، ۴– بطلان رجوع زوجه به فدیه درشرایطی که زوج فرصت رجوع به اصل طلاق را ندارد ، ۵– به رسمیت شناختن حق حبس بعنوان وسیله اجرای عدالت معاوضی و توجه به تقابل تمکین و نفقه متناسب باشان ، درشرایطی که دعوای تقابل یا دفاع ماهوی دراین خصوص طرح شده باشد . همچنین عنایت به این مطلب که حق حبس وسیله اجرای صحیح موازنه حقوق است نه سوء استفاده از حق .

ساختار و فهرست پایان نامه

مقدمه ۱

تبیین مساله ۲

اهمیت موضوع ۲

اهداف پژوهش ۳

سوالات پژوهش ۳

فرضیات پژوهش ۴

پیشینه انجام کار ۴

روش تحقیق ۵

مشکلات و مزایای تحقیق ۵

سامانه پژوهش ۶

فصل اول

کلیات

مبحث نخست – مفهوم شناسی موضوع ۸

گفتار نخست – تبیین مفهوم عدالت ۸

بند اول – تعاریف لغوی عدالت ومفاهیم مشابه ۸

بند دوم – عدالت و مفاهیم مشابه از دیدگاه اندیشمندان ۱۱

۱– عدالت از دیدگاه مولای متقیان علی (علیه السلام) ۱۱

۲– عدالت از دیدگاه شیخ طوسی (ره) ۱۲

۳– عدالت از دیدگاه حقوق انگلیس ۱۲

۴– عدالت از دیدگاه یکی از اندیشمندان ۱۳

۵– مفاهیم مشابه عدالت ۱۳

۵–۱ انصاف ۱۳

الف – تبیین مفهوم انصاف ۱۳

ب– تمیز عدل از انصاف ۱۴

پ – رویه قضایی درخصوص نحوه دخالت انصاف در تفسیر قانون ۱۶

۵–۲ تعریف حق ۱۷

۶– قاعده عدل و انصاف ۱۸

۷–عدالت از دیدگاه فقهاء ۱۸

۸– عدالت ازدیدگاه فلاسفه ۱۹

۹– عدالت صوری و ماهوی ۲۱

۱۰– عدالت ازدیدگاه اندیشمندان غربی ۲۴

۱۱– عدالت ازدیدگاه قرآن کریم ۲۵

بند سوم – اجرای عدالت در رویه قضایی کنونی ۲۸

۱– عدم اطاعت محض از قانون وتوجه دادرس به اصول حقوقی و

مبانی فقهی وآثارتصمیم خود ۲۹

۱–۱توجه دادرس به آثار تصمیم خویش ۳۳

الف– پرونده اول ۳۳

ب– پرونده دوم ۳۳

۱–۲توجه دادرس به اصول حقوقی ۳۵

۱–۳توجه دادس به مبانی فقهی ۳۶

الف – پرونده اول ۳۷

ب–پرونده دوم ۳۷

۲– توجه به حدود و مرزهای حقوقی ۳۸

۲–۱ دخالت صحیح اخلاق و انصاف در حقوق ۴۰

الف– توجه به انصاف درحمایت ازفرزندان نامشروع ۴۰

ب– توجه به انصاف در وضع ماده ۸۸۰ ق م ۴۱

پ – غیرقابل استرداد بودن ایفای تعهدات طبیعی ۴۱

ت– توجه به اخلاق در ماده

ق م م ۴۳

۲–۲ دخالت ناموجه اخلاق در حقوق ۴۳

۳– توجه به روح قانون وروش تاریخ نگاری حقوق ۴۴

۳–۱ توجه به روح قانون ۴۴

۳–۲ توجه به روش تاریخ نگاری حقوق ۴۷

۴– رعایت اصول صحیح قانونگذاری ۴۸

۴–۱ فنون شکلی قانونگذاری ۴۸

الف– قانون باید صریح باشد ۴۸

ب– هماهنگی با نظام حقوقی ۴۸

پ – رعایت اصول حقوقی ۴۸

ت– لزوم رعایت زبان علم ۴۸

ث– پرهیز ازتفصیل بیهوده ۴۸

۴–۲ فنون بنیادین قانونگذاری ۴۹

الف– لزوم تحقق محل قانون ۴۹

ب– قابلیت امر و نهی موضوع قانون ۴۹

پ– قدرت الزام آور قانون ۴۹

۵– دلایل عدم تحقق عدالت مطلق دررویه قضایی ۵۰

۵–۱ نقص نسبی قوانین بشری ۵۰

۵–۲ عدم وجود ضمانت اجرا برای حقوق طبیعی ۵۱

گفتار دوم– مفهوم عقود معاوضی و مفاهیم مرتبط با آن ۵۱

بند اول – تعریف عقد معاوضی و غیرمعاوضی ۵۱

بند دوم – تفاوت های عقود معاوضی و غیرمعاوضی ۵۵

۱–تقابل عوضین درعقود معاوضی وفرعی بودن عوض درعقودغیرمعاوضی باشرط عوض ۵۶

۲– تفاوت دراحکام عقد ازجهت وجود یاعدم مورد عقد و شرط عوض قبل توافق ۵۶

۳– تفاوت درجریان حق حبس ۵۶

۴– تفاوت در ارتباط متقابل تعهد عوض با معوض ۵۶

۵– تفاوت درجریان برخی خیارات ۵۷

۶– تفاوت درجریان قاعده تلف مبیع قبل قبض ۵۷

۷– تفاوت درجریان قاعده مایضمن ۵۹

بند سوم – مفهوم معاوضه ۶۱

گفتار سوم – تبیین نظریه عدالت معاوضی ۶۴

بند اول – تعریف عدالت معاوضی از دیدگاه فلسفی ۶۴

بند دوم – تبیین مفهوم عدالت معاوضی از دیدگاه نگارنده ۶۵

مبحث دوم – پیشینه تاریخی بحث ۶۸

گفتار نخست – عدالت معاوضی در ایران باستان ۶۸

گفتار دوم – عدالت معاوضی در سایر ملل ۷۱

گفتارسوم – عدالت معاوضی درحقوق کنونی ۷۳

بند اول – ضمان معاوضی ۷۴

۱– مرحله قبل تسلیم ۷۵

۲– مرحله بعد تسلیم ۷۵

بند دوم– خیارات قانونی بالاخص خیارات تعذرتسلیم و تفلیس و غبن ۷۶

بند سوم – رویه قضایی ۷۶

بندچهارم – دکترین حقوقی ۷۷

فصل دوم

مبانی نظریه عدالت معاوضی

مبحث نخست – شقوق مختلف قاعده تلف مبیع قبل قبض ۷۹

گفتاراول– قاعده تلف مبیع قبل قبض ۷۹

بند اول– تبیین قاعده ۷۹

بند دوم– استدلال به نظریه عدالت معاوضی درقاعده تلف مبیع قبل قبض ۸۰

۱– حالت اول (تلف قهری مبیع) ۸۱

۲– حالت دوم (تلف مبیع به سبب تقصیر بایع) ۸۱

۳– حالت سوم (تلف مبیع توسط ثالث یا مشتری ) ۸۱

۴– حالت چهارم ( تلف مبیع به دلایلی نظیر سرقت و ) ۸۲

بند سوم – دلایل جریان قاعده درتمام عقود معاوضی ۸۲

۱– دلیل اول (سیره اسلامی در معاملات) ۸۲

۲– دلیل دوم ( بنای ذهنی متعاملین در تمام عقود معاوضی ) ۸۴

۳– دلیل سوم (رویه مقبول در تجارت بین الملل) ۸۴

گفتار دوم – عقد اجاره ۸۵

بند اول – تبیین موضوع ۸۵

بند دوم – استدلال به نظریه عدالت معاوضی درعقد اجاره ۸۵

گفتار سوم – جریان قاعده درعقود مزارعه و مساقات ۸۷

بند اول– تبیین موضوع ۸۷

بند دوم– استدلال به نظریه عدالت معاوضی درعقود مزارعه و مساقات ۸۷

گفتارچهارم – جریان قاعده درعقد قرض ۸۸

بند اول – تبیین موضوع ۸۸

۱– تعریف عقد ۸۸

۲– فضیلت و ارزش قرض ۸۸

۳– مختصات عقد قرض ۸۸

بند دوم – استدلال به نظریه عدالت معاوضی در عقد قرض ۸۹

گفتارپنجم – جریان قاعده درعقد موجد حق انتفاع ۹۰

بند اول– تبیین موضوع ۹۰

بند دوم– استدلال به نظریه عدالت معاوضی در عقد موجد حق انتفاع ۹۰

گفتارششم – جریان قاعده درطلاق خلع ۹۲

بند اول– تبیین موضوع ۹۲

۱– تعریف طلاق خلع ۹۲

۲– ماهیت حقوقی طلاق ۹۲

۲–۱ توجیه در قالب معاوضه ۹۳

۲–۲ قول به تفکیک ۹۳

الف– حالت اول ۹۳

ب– حالت دوم ۹۳

۲–۳ ماهیت حقوقی مستقل ۹۳

۲–۴ عدم مدخلیت بخشش فدیه بعنوان شرط صحت طلاق ۹۳

بند دوم– استدلال به نظریه عدالت معاوضی در طلاق خلع ۹۳

۱– ارتباط نظریه باتلف عین فدیه قبل تسلیم به زوج ۹۵

۲– راهکارهای برقراری عدالت معاوضی در قرارداد تملیک فدیه ۹۶

۲–۱ تلف عین فدیه قبل تسلیم به دلایل قهری ۹۷

۲–۲ تلف فدیه کلی قبل تسلیم ۹۷

۲–۳ تلف عین فدیه به سبب تقصیر زوجه ۹۷

مبحث دوم – خیارات قانونی ۹۸

گفتار اول – خیار غبن ۱۰۰

بنداول – تبیین خیار ۱۰۰

۱– تعریف غبن ۱۰۰

۲– معیار تشخیص غبن ۱۰۰

۳– مجرای ایجاد خیارغبن ۱۰۰

۴– شرط اساسی ایجاد خیارغبن ۱۰۰

۵– توجیه خیاربراساس تخلف ازشرط ضمنی ۱۰۱

۶– خیارغبن درحقوق فرانسه ۱۰۱

۷– تلقی رکبان ۱۰۱

بند دوم– توجیه احکام راجع به خیارغبن با نظریه عدالت معاوضی ۱۰۲

۱– استدلال به نظریه درایجاد خیار یا تراضی به اخذ تفاوت قیمت ۱۰۲

۲– مبانی ماده

ق م (عدم سقوط خیار با پرداخت تفاوت قیمت) ۱۰۲

۲–۱ استناد به اصل استصحاب درماده

ق م ۱۰۲

۲–۲ استناد به نظریه عدالت معاوضی در ماده

ق م ۱۰۴

۳ – استدلال به نظریه عدالت معاوضی در غبن غیرفاحش ۱۰۷

۴– وضعیت حقوقی اسقاط خیار غبن ضمن عقد ۱۰۸

گفتار دوم – خیارتفلیس ۱۰۹

بند اول – تبیین خیار ۱۰۹

۱– مستند خیار تفلیس در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۹

۲– شرایط ایجاد خیار تفلیس ۱۱۰

بند دوم– جریان نظریه در خیار تفلیس ۱۱۰

۱– طرق جبران خلل در تعادل حقوق درنتیجه ناتوانی مالی طرف عقد ۱۱۰

۱–۱ورشکستگی متعامل قبل تادیه ثمن ۱۱۱

۱–۲ اعسار متعامل قبل تادیه ثمن ۱۱۱

۲– استدلال به نظریه در وجودخیارتفلیس درتمام عقود معاوضی ۱۱۲

۲–۱ حکم قانون ۱۱۲

۲–۲ رعایت عدالت معاوضی ۱۱۳

گفتار سوم – خیار تعذر تسلیم ۱۱۳

بند اول – تبیین خیار ۱۱۳

بند دوم– جریان نظریه درخیارتعذرتسلیم ۱۱۵

گفتار چهارم – خیار عیب ۱۱۹

بند اول– تبیین خیار ۱۱۹

۱– مستند قانونی خیار ۱۱۹

۲– مجاری ایجاد خیار ۱۱۹

۳– موارد سقوط حق فسخ ۱۲۰

بند دوم – جریان نظریه درخیارعیب ۱۲۰

گفتارپنجم– سایر خیارات ۱۲۱

بند اول– خیار تدلیس ۱۲۲

۱– تعریف تدلیس ۱۲۲

۲– تمیز تدلیس از اشتباه ۱۲۲

۳– توجیه خیار با قاعده فقهی غرور ۱۲۲

۴– خیار تدلیس در حقوق فرانسه ۱۲۲

۵– جریان نظریه در خیار تدلیس ۱۲۳

بند دوم– خیارتاخیرثمن ۱۲۳

۱– تبیین خیار ۱۲۳

۲– جریان نظریه درخیار تاخیرثمن ۱۲۳

۳– اثرحقوقی نظریه عدالت معاوضی درتادیه ثمن بعد گذشت

روز ۱۲۴

۳–۱ طرح مساله ۱۲۴

۳–۲ پاسخ به مساله ۱۲۵

بند سوم– خیار حیوان ۱۲۶

بند چهارم– خیارشرط ۱۲۷

بندپنجم– خیار رویت و تخلف وصف ۱۲۸

بند ششم– خیارتبعض صفقه ۱۲۹

بند هفتم– خیارتخلف شرط ۱۳۰

فصل سوم

آثار نظریه عدالت معاوضی

مبحث نخست – اثر عدالت معاوضی در دعوای مطالبه وجه التزام ۱۳۳

گفتار اول – تبیین وجه التزام ۱۳۳

بند اول– مبانی قانونی وجه التزام ۱۳۳

بند دوم – مبانی مشروعیت وجه التزام درحقوق اسلام ۱۳۴

۱– قاعده تسلیط ۱۳۴

۲– اصل صحت ۱۳۴

۳– اصل لزوم وفاء به شرط ۱۳۴

۴– فتاوی فقهاء ۱۳۴

۵– بیع اربون درفقه ۱۳۴

بند سوم – مطالعه تطبیقی وجه التزام درحقوق فرانسه وآلمان ۱۳۵

۱– حقوق فرانسه ۱۳۵

۲– حقوق آلمان ۱۳۵

بند چهارم – فایده تمیز انواع تعهد در مطالبه وجه التزام ۱۳۶

گفتار دوم – مشروعیت مطالبه وجه التزام از دیدگاه عدالت معاوضی ۱۳۷

بند اول – تقابل وجه التزام با تعهد متقابل متعهدله ۱۳۹

۱– تبیین مساله ۱۳۹

۲– رویه قضایی درخصوص موازنه وجه التزام با تعهد متقابل متعهدله ۱۴۰

۲–۱ توجه به تعهد متقابل خریدار درمحکومیت بایع به پرداخت وجه التزام ۱۴۰

۲–۲ توجه به تعهدات متقابل مستاجر در دعوای مطالبه وجه التزام علیه موجر ۱۴۱

۲–۳ توجه به تقابل تعهدات درمحکومیت متعهد به پرداخت وجه التزام ۱۴۳

۲–۴ حکم به بیحقی خریدارنسبت به وجه التزام عدم حضور بایع بعلت عدم تادیه کامل ثمن

بند دوم – منع جمع بین مطالبه وجه التزام گزاف با اصل تعهد ۱۴۵

۱– استثنایات امکان جمع بین وجه التزام و اصل تعهد ۱۴۵

۱–۱ استثناء اول ( شرط صریح بر عدم امکان جمع اصل تعهد و وجه التزام ) ۱۴۵

۱–۲ استثناء دوم (شرط ضمنی برعدم امکان جمع وجه التزام واصل تعهد) ۱۴۶

۲– نحوه تشخیص قصد مشترک طرفین ازشرط وجه التزام درقرارداد ۱۴۷

۳– رویه قضایی درخصوص منع مطالبه وجه التزام و اصل تعهد ۱۵۰

۳–۱ تعدیل میزان وجه التزام مازاد برثمن ۱۵۰

۳–۲ توجه به تناسب میان تقصیر متعهد و میزان وجه التزام ۱۵۰

۳–۳ فایده تشخیص نوع تعهد درمحکومیت متعهد به پرداخت وجه التزام ۱۵۱

مبحث دوم– اثرعدالت معاوضی درتفسیر قراردادها و تعهدات ۱۵۲

گفتار اول – منع سوء استفاده از حق ۱۵۲

بند اول– تبیین مساله ۱۵۲

بند دوم– منع سوء استفاده از حق در ماده ۱۰۳۵ق م ۱۵۴

بندسوم– منع سوء استفاده از حق در مواد

و۱۸۸ ق م ۱۵۶

بندچهارم – رویه قضایی درخصوص منع سوء استفاده ازحق ۱۵۸

گفتار دوم – منع سوء استفاده از جهل طرف معامله ۱۶۰

گفتار سوم – منع سوء استفاده از اضطرار ۱۶۳

بند اول– تبیین مساله ۱۶۳

۱– تعریف اضطرار و حکم معامله اضطراری ۱۶۳

۲– حکم معامله درنتیجه سوء استفاده از اضطرار ۱۶۴

۳– انعقاد عقد تحت تاثیرترس ناشی از احترام ۱۶۷

بند دوم – رویه قضایی درخصوص منع سوء استفاده ازاضطرار ۱۶۸

۱– منع سوء استفاده ازحق خریدار دراجرای حکم الزام بایع به تنظیم سند رسمی ۱۶۹

۲– منع سوء استفاده ازحق درتفسیر و اجرای ماده

قانون اجرای احکام مدنی ۱۶۹

مبحث سوم – اثر عدالت معاوضی درطلاق خلع ۱۷۲

گفتار نخست – دلایل بطلان رجوع زوجه به فدیه درفرض عدم اطلاع زوج ۱۷۲

بند اول – نظریه عدالت معاوضی ۱۷۲

بند دوم – قاعده فقهی لاضرر ۱۷۴

بند سوم – اصل

قانون اساسی ۱۷۵

بندچهارم – فتوای فقها ۱۷۵

بند پنجم – نظریه شماره ۳۳۳/۲/۹/۱۳۸۹ اداره حقوقی دادگستری ۱۷۶

گفتار دوم – نتیجه حقوقی بطلان رجوع زوجه به فدیه درفرض عدم اطلاع زوج ۱۷۷

بند اول – تبیین موضوع ۱۷۷

بند دوم – رویه قضایی درخصوص بطلان رجوع زوجه به فدیه در

فرض عدم اطلاع زوج ۱۷۹

مبحث چهارم – حق حبس ۱۸۱

گفتار نخست– تبیین حق ۱۸۱

بند اول – مستندات قانونی حق ۱۸۱

بند دوم – مجرای ایجاد حق حبس ۱۸۳

بند سوم – هدف از اجرای حق حبس ۱۸۴

گفتار دوم– شقوق مختلف حق حبس ۱۸۵

بند اول– حق حبس در عقد بیع ۱۸۵

۱– غایت استناد به حق حبس ۱۸۵

۲– خروج تخصصی بحث الزام به تنظیم سند رسمی از موضوع حق حبس ۱۸۶

بند دوم– حق حبس درروابط زناشویی ۱۸۶

۱– تبیین موضوع ۱۸۶

۲– برداشت ناصحیح ازحق حبس زوجه درماده ۱۰۸۵ ق م ۱۸۷

۳– برداشت صحیح ازحق زوجه مبنی بر دریافت نفقه درماده ۱۰۸۵ ق م ۱۹۰

۴–رویه قضایی درخصوص توجه دادرس به موازنه حقوق زوجین درروابط زناشویی ۱۹۲

۴–۱ توجه به شان زوجه در پرداخت نفقه ۱۹۲

۴–۲ توجه دادرس به تکلیف زوج درپرداخت نفقه ۱۹۳

۴–۳ به رسمیت شناختن امتناع زوجه از تمکین خاص درفرض عدم پرداخت نفقه ۱۹۴

مبحث پنجم – اثر عدالت معاوضی در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی ۱۹۵

گفتار نخست – توجه به تعهد متقابل خریدار در الزام بایع به امضای سند ۱۹۵

گفتار دوم – ایراد شکلی درالزام متقابل خریدار دردعوای الزام بایع به تنظیم سند ۱۹۵

بند اول – طرح ایراد ۱۹۷

بند دوم – پاسخ به ایراد ۱۹۸

نتیجه گیری ۲۰۵

ضمایم ۲۰۷

الف) موادی از قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ ۲۰۸

ب) موادی از قانون مدنی فرانسه درخصوص عقود معاوضی ۲۱۰

فهرست منابع و مآخذ ۲۱۱

الف– منابع فارسی ۲۱۱

اول– کتب ۲۱۱

دوم– مقالات ۲۲۱

سوم – پایان نامه ۲۲۵

ب– منابع عربی ۲۲۶

پ– منابع انگلیسی ۲۲۷

ت– پایگاههای اینترنتی ۲۲۷

ث– پرونده های محاکم ۲۲۸

چکیده انگلیسی ۲۲۹

نشانه های اختصاری

۱ قانون آیین دادرسی مدنی ق آ د م

۲ قانون آیین دادرسی کیفری ق آ د ک

۳ قانون اساسی ق ا

۴ قانون اجرای احکام مدنی ق ا ا م

۵ قانون تجارت ق ت

۶ قانون مجازات اسلامی ق م ا

۷ قانون مدنی ق م

۸ قانون مسیولیت مدنی ق م م

۹ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی ق ن ا م م

فهرست شکل ها

عنوان صفحه

تفاوت عقود معاوضی از غیر معاوضی ۷۰

تجلی نظریه عدالت معاوضی درطلاق خلع ۱۱۲

آثار نظریه عدالت معاوضی در وجه التزام

کلیدواژه ها

• عقد معاوضی
• ضمانت اجرای قانونی
• قاعده تلف مبیع قبل از قبض
• حقوق تجارت
• عدالت معاوضی
• رویه قضایی
• عدالت معاوضی با تاکید بررویه قضایی