نظریه شماره 1144/95/7 مورخ 1395/05/16 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۱۱۴۴/۹۵/۷
شماره پرونده	۷۱۵-۸۷-۹۵
تاریخ نظریه	۱۳۹۵/۰۵/۱۶

استعلام: درخواست فروش مال مشاع شده یکی از خواندگان در دفاع اظهار می دارد در خصوص تقسیم توافق کرده ایم در این فرض آیا دادگاه باید به اینکه توافق کرده اند یا نه و تقسیم توافقی معتبر است یا خیرتوجه نماید یا اینکه فقط در خصوص درخواست فروش مال مشاع اظهارنظر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

صرف نظر از آنکه در خواست فروش ملک مشاع به لحاظ غیر قابل افراز بودن آن دعوی محسوب نمی شود و دادگاه وفق مقررات قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ و آیین نامه اجرایی آن، در وقت فوق العاده دستور فروش صادر می کند و دستور فروش نه حکم است و نه قرار و برای صدور آن نیاز به رسیدگی قضایی نیست زیرا فاقد جنبه ترافعی است. در فرض سؤال، تقسیم ملک مشاع غیر قابل افراز فاقد وجاهت قانونی است بلکه مطابق ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع و ماده ۳۱۷ قانون امور حسبی ملک مذکور به درخواست هر یک از مالکین مشاع فروخته شده و بهای آن بین مالکین مشاع به نسبت سهم آنها تقسیم می شود. بنابراین، چون درخواست فروش ملک مشاعی بعد از تشخیص غیر قابل افراز بودن آن در اداره ثبت اسناد و املاک قابل طرح و رسیدگی است، قبل از اینکه ملک مشاع غیر قابل تقسیم بودن آن احراز شده باشد، در خواست فروش آن قابل ترتیب اثر نیست. همچنین، کسی که مدعی تقسیم عادی شده است، باید حسب مورد درخواست یا دادخواست تقسیم ملک را به مرجع ذی صلاح تقدیم کند.