رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تأخیر در استفاده از حق و اثر آن بر بقای حق

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تأخیر در استفاده از حق و اثر آن بر بقای حق: درصورتی که حق قراردادی برای فردی نسبت به دیگری ایجاد شده باشد چون هنگام تنظیم قرارداد مذکور استیفاء حق برای صاحب حق مشروط به زمان محدودی نشده و مطلق است، تأخیر در استفاده از حق موجب سلب حق ایجادشده یا نفی آن پس از مدتی نخواهد بود بلکه تا زمانی که عقد اصلی دوام داشته باشد شرط مقرر بین طرفین نیز تداوم و اعتبار خواهد داشت و تأخیر در استفاده از آن موجب زوال حق به وجود آمده به موجب شرط نمی شود.

شماره دادنامه	۹۲۰۹۹۷۰۹۰۶۸۰۱۷۲۸
تاریخ دادنامه	۱۳۹۲/۱۲/۱۳
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۸ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	تأخیر در استفاده از حق و اثر آن بر بقای حق
قاضی	حسن عباسیان عبدالعلی ناصح کریمپور نطنزی

رأی خلاصه جریان پرونده

خانم م.پ. با وکالت خانم ها م. و گ. هر دو د.پ. وکلای پایه یک دادگستری به طرفیت آقای م.ق. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش (طلاق خلعی) به علت تحقق شرط ضمن العقد در تاریخ ۱۴/۱۲/۹۱ درمحاکم عمومی حقوقی تهران مطرح نموده اند که پرونده به شعبه ۲۷۳ خانواده ارجاع شده است. در متن دادخواست وکلای خواهان گفته اند مستندا به سند نکاحیه ۱۶/۶/۱۳۸۵ که در دفترخانه رسمی ازدواج شماره . . . تبریز رابطه زوجیت دائم بین موکله و خوانده برقرارشده است و نامبردگان یک فرزند پسر متولد ۷۹ و یک فرزند دختر متولد ۸۴ دارند حسب اعلام موکله همسر وی به دلیل محکومیت کیفری (معامله مال غیر) به دو سال و نیم حبس تعزیری محکوم گردیده و در حال گذراندن حبس خود در زندان اوین می باشد و این وضعیت باعث هتک حیثیت خانوادگی موکل شده است بنابراین بند ۹ عقدنامه محقق شده است پرونده کلاسه اجرائی ۸۸/ج/۷۱۳ دادسرای ناحیه ۲ مورد استناد می باشد. زوج بدون تحصیل رضایت و اجازه زوجه باخانمی بنام پ.م. ازدواج نموده و از وی دارای یک فرزند بنام ه.ق. متولد ۲۰/۴/۹۱ گردیده است لذا بند ۱۲ عقدنامه نیز محقق شده است تقاضای استعلام از ثبت احوال تهران را دارد با تحقق شرط ضمن العقد که زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر برای طلاق دارد صدور حکم طلاق خلعی مورد درخواست است دادگاه وقت جهت رسیدگی تعیین و طرفین را دعوت به رسیدگی نموده است و برای روز ۱۰/۲/۹۲ ساعت ۱۱ صبح زوج از زندان احضار شده است در جلسه مذکور خوانده حاضر نشده است و اعلام شده است وی در مرخصی بوده و اخطار به وی ابلاغ نشده است لذا دادگاه مجددا وقت جهت رسیدگی تعیین نموده و شرحی به اداره ثبت احوال تهران ارسال داشته است تا وقایع مهم شناسنامه آقای م.ق. فرزند ن. به شماره شناسنامه ۷۴۵۹ تهران متولد ۲۷/۸/۵۱ را جهت بهره برداری قضایی اعلام دارند و نیز شرحی به زندان اوین ارسال نمود تا سوابق زندانی مشارالیه را اعلام دارند و خوانده را نیز برای روز مقرر از زندان فرا خوانده است. خانم س.م. از ناحیه زوج اعلام وکالت نموده است و زندان در برگ ۴۷ پرونده گفته است با ارسال انگشت نگاری قضایی زندانی م.ق. نامبرده مورخ ۲۵/۳/۹۱ به اتهام ممانعت از حق و کلاهبرداری از سوی دادیار شعبه ۱ اجرای احکام دادسرای ناحیه ۲ تهران به این مرکز و بازداشتگاه اوین معرفی گردیده که در حال حاضر محبوس می باشد ثبت احوال نیز در برگ ۴۸ و ۴۹ پرونده رونوشت سند سجلی آقای م.ق. با اطلاعات راجع به اولاد و وقایع دوگانه ازدواج او در سال های ۷۵ و ۸۸ با خانم ها م. و پ. اتفاق افتاده است اعلام نموده است که تصویر آن را نیز برابر با اصل نموده است در جلسه دادرسی مورخ ۷/۳/۹۲ وکیل خوانده خانم م.خ. با تقدیم وکالت نامه ای حضور یافته است وکیل خواهان نیز حاضرشده است وی خواسته موکله را به شرح دادخواست طلاق به لحاظ تخلف زوج از شروط ضمن عقد به حکایت پاسخ استعلامات به عمل آمده از ثبت احوال و مدیریت زندان اوین خواستار شده است ضمنا وی وکالت نامه خانم م.خ. را از حیث تمبر و حدود اختیارات او که منفردا و مشترکا تصریح نشده است موردایراد قرار داده است و گفته است موکله در این پرونده ادعای دیگری ندارد و حاضر به بذل بخشی اندکی از مهریه خود در قبال طلاق به زوج می باشد مراتب میزان بذل متعاقبا اعلام خواهد شد وکیل زوج گفته است موکل با طلاق مخالف هستند محکومیت کیفری موکل چون قطعی نگردیده و پرونده در حال رسیدگی است دلیلی برای طلاق محسوب نمی شود پذیرش آن فاقد وجاهت قانونی برای طلاق است در مورد ازدواج مجدد، زوجه با اقرار شفاهی اجازه انجام این امر را به موکل داده اند برای این امر شهود نیز دارند در خصوص امور مالی نیز زوج تمام اموال خود را در اختیار زوجه قرار داده و ماشین و منزلی که مبالغ آن بالغ بر مهریه ایشان می باشد موکل خواهان صلح و آشتی است و با طلاق مخالف است وکیل زوجه گفته است حکم شعبه ۱۱۶۷ جزائی در مورد محکومیت زوج در پرونده کلاسه ۸۷۰۱۶۱ قطعی گردیده است و آقای ق. به اتهام جعل به تحمل یک سال و نیم حبس تعزیری و به اتهام انتقال مال غیر به تحمل چهار سال و نیم حبس تعزیری و به پرداخت یک میلیارد و پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم گردیده لذا تقاضای اعمال ماده ۱۸ که از طرق فوق العاده می باشد نمی تواند محکومیت قطعی او را زیر سؤال برده باشد به علاوه ازدواج مجدد زوج همان طور که در دادگاه گفته شد محقق است وی دارای فرزند است و موکل برخلاف اظهارات وکیل زوج به هیچ وجه موافق با ازدواج مجدد نبوده است و نیست لذا چون شرط ضمن العقد با تخلف زوج از تعهدات او محرز گردیده است طبق خواسته مطروحه درخواست رسیدگی دارد دادگاه ضمن صدور قرار داوری از شعبه ۱۱۶۷ دادگاه عمومی کیفری تهران خواسته است تصویر دادنامه بدوی و تجدیدنظر مربوط به محکومیت زوج را جهت بهره برداری قضایی ارسال دارند وکیل زوجه از دادگاه خواسته است برای موکل او داور تعیین نماید دادگاه شرحی به واحد داوری برای انجام داوری ارسال داشته است که نظریه داور تعیین شده برای زوجه در برگ ۶۴ پرونده اعلام شده است تصویر دادنامه ۸۸/۱۰۹ مورخ ۱۹/۲/۸۸ صادره از شعبه ۱۱۶۷ که به موجب آن آقای م.ق. متهم ردیف دوم کیفرخواست مطروحه از ناحیه دادسرا به پنج سال و نیم حبس تعزیری و پرداخت یک میلیارد و پانصد میلیون ریال جزای نقدی به اتهام خرید مال غیر با علم و اطلاع و تبانی برای بردن مال غیر (کلاهبرداری) محکوم گردیده است و رأی مذکور طی دادنامه ۷۹۲-۷۹۱ مورخ ۲۱/۵/۸۸ شعبه ۲۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران با اعمال تبصره ۲ ماده ۲۲ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب از جهت انتقال مال غیر به ۵/۲ سال حبس تعزیری و تقلیل جزای نقدی به یک میلیارد ریال مورد تأیید قرارگرفته است (اوراق ۶۹ الی ۷۶ پرونده) دادگاه پس از اعلام نظریه داوران با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه ۹۲/۷۴۷ مبادرت به صدور رأی بدین شرح نموده است در خصوص دعوی خانم م.پ. به طرفیت م. ق. به خواسته صدور حکم طلاق بدین توضیح که وکیل خواهان اعلام نموده موکلش به لحاظ تحقق دو شرط از شروط عقدنامه یعنی ازدواج مجدد زوج و نیز حبس وی به جهت ارتکاب جرم تقاضای اعمال وکالت مندرج در عقدنامه و در نهایت اجرای صیغه طلاق دارد دادگاه باملاحظه مجموع محتویات پرونده، نظر به احراز رابطه زوجیت دائم بین خواهان و خوانده به دلالت سند ازدواج ۵۷۸۱ مورخه ۱۶/۶/۷۵ دفتر ازدواج شماره . . . تبریز و توجها به اظهارات وکیل زوج و نیز وجود مدارکی دال بر ازدواج مجدد و نظر به اینکه حکم محکومیت زوج از بابت بزه خرید مال غیر قطعیت یافته است و نیز عنایتا به اینکه وکیل خوانده دفاع مؤثری در قبال دعوی مطروحه به عمل نیاورده و مساعی دادگاه و داوران منتخب نیز توفیقی در اصلاح ذات البین به دست نیاورده اند و توجها به اینکه دو شرط مذکور در عقدنامه محقق شده است مستندا به مواد ۲۶ و ۲۷ و ۲۸ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۳ قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش صادر و اعلام می نماید زوجه می تواند ظرف شش ماه پس از قطعیت رأی پس از بذل ۱۴ سکه از مهریه ما فی القباله خود و قبول بذل به وکالت از زوج تقاضای ثبت طلاق خود را از یکی از دفاتر طلاق بنماید زوجین دارای فرزند مشترک هستند که حضانت آنان موافق قانون خواهد بود نوع طلاق خلع نوبت اول است زوجه ادعای دیگری در این پرونده ندارد از این رأی آقای ح.ق. وکیل پایه یک دادگستری تجدیدنظرخواهی نموده است. و عدم ارسال پرونده طلاق را به واحد مشاوره که طبق مواد ۱۸ و ۱۷ و ۱۶ قانون حمایت خانواده ضرورت قانونی داشته است و دادگاه به این تکلیف قانونی عمل ننموده است از طرفی استفاده از شرط ضمن العقد با وصف اینکه پس از علم و آگاهی زوجه جنبه فوریت داشته و مشارالیها از این امر مدت ها قبل اطلاع داشته و از این حق خود استفاده نکرده است شرط مذکور سالبه به انتفاء موضوع به نظر می رسد در مورد محکومیت موکلش به اتهام بی اساسی که با درخواست اعاده دادرسی موردپذیرش دیوان عالی کشور قرارگرفته است و موکل پیگیر اثبات بی گناهی خودش می باشد نیز از موجبات حداقل استمهال و تحت نظر داشتن پرونده و نتیجه آن می باشد و شعبه مربوطه فاقد قاضی زن و مشاور زن بوده است که رأی نیز از این حیث واجد ایراد است. درخواست نقض رأی را نموده است. پرونده به شعبه ۲۴ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع گردیده است هیأت شعبه مذکور در وقت فوق العاده با بررسی اوراق پرونده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه ۹۲/۱۱۹۳ در تاریخ ۲۲/۷/۹۲ تجدیدنظرخواهی او را وارد ندانسته زیرا رأی تجدیدنظر خواسته براساس موازین قانونی و مستندات موجود در پرونده صادر گردیده است تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موجهی که موجبات نقض آن را فراهم سازد به عمل نیاورده است با عنایت به مراتب مذکور ضمن رد دادخواست تجدیدنظرخواهی مستندا به مواد ۳۵۸ و ۳۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی رأی تجدیدنظر خواسته را تأیید نموده اکنون از این رأی وکیل آقای م.ق. فرجام خواهی نموده است که هنگام شور لایحه وی با گزارش پرونده قرائت می شود.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

نظر به اینکه تحقق بندهای ۹و ۱۲ موارد ۱۲گانه مذکور در ذیل شرط "ب" ضمن العقد و نتیجتا حق استفاده زوجه از مفاد بند "ب" برای اعمال وکالت تفویضی و انتخاب نوع طلاق و اجرای صیغه طلاق محرز گردیده است و اعتراض وکیل زوج ازاین جهت که زوجه در استفاده از شرط ضمن العقد در موارد مذکور تأخیر نموده و این تأخیر به منزله انصراف او در استفاده از شرط ضمن العقد می باشد وارد نیست زیرا درصورتی که حق قراردادی و قانونی برای فردی نسبت به دیگری محقق و پایدار شده باشد چون هنگام تنظیم قرارداد مذکور استیفاء حق برای صاحب حق مشروط به زمان محدودی نشده است و مطلق است تأخیر در استفاده از حق موجب سلب آن حق ایجادشده یا نفی آن پس از مدتی نخواهد بود بلکه تا عقد زوجیت که عقد اصلی است دوام داشته باشد شرط مقرر فی مابین نیز تداوم خواهد داشت و معتبر است بنابراین دادنامه فرجام خواسته موجها و منطبق بر موازین قانونی و دلالت محتویات پرونده اصدار یافته و چون از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی نیز خللی در رسیدگی های معموله در حدی که موجبات نقض رأی فراهم شود مشهود نیست مستندا به ماده ۳۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی رأی فرجام خواسته ابرام می گردد.

رئیس شعبه ۸ دیوان عالی کشور مستشار عضو معاون

عباسیان ناصح کریمپور نطنزی