رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تکلیف دادگاه در فرض امتناع یکی از زوجین از معرفی داور

شماره دادنامه	۹۵۰۹۹۷۰۹۰۷۲۰۰۲۸۴
تاریخ دادنامه	۱۳۹۵/۰۴/۲۰
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	انتقالی
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	تکلیف دادگاه در فرض امتناع یکی از زوجین از معرفی داور
قاضی	قدرت اللهطیبی سید جعفرمصطفوی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تکلیف دادگاه در فرض امتناع یکی از زوجین از معرفی داور: در دعوی طلاق، انتخاب هر دو داور از اقارب یکی از زوجین، خلاف شرع است و در صورت امتناع زوج یا زوجه از معرفی داور، دادگاه رأسا یک نفر آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی را به عنوان داور فرد ممتنع، تعیین می کند.

رأی خلاصه جریان پرونده

خانم م. ش.ث. فرزند م. با وکالت خانم م. م. وکیل پایه یک دادگستری دادخواستی بطرفیت آقای م. ر.ب. فرزند ر. بخواسته صدور حکم طلاق مستندا به پرونده کلاسه ۲۴/۹۲۲۱۴۰ به محاکم عمومی حقوقی مشهد تقدیم داشته و به شعبه ۲۴ ارجاع گردیده است وکیل خواهان در توضیح اعلام کرده موکل بتاریخ ۱۳۶۰/۶/۱۸ با خوانده ازدواج کرده متأسفانه با وجود گذشت زمان طولانی از وقوع عقد شدت اختلاف باعث جدائی طولانی آنها شده است با توجه به اینکه زوج سالها در منزل مسکونی متعلق به موکل زندگی می کرد و هرگز تکالیف قانونی خود راجع به پرداخت نفقه در قسمت مربوط به مسکن را انجام نداده است و نظر به اینکه ادامه زندگی در وضعیت فعلی موجبات عسرت ومشقت موکل را فراهم می کند استدعا دارم نسبت به رسیدگی و صدورحکم طلاق اقدام لازم مبذول فرمائید شعبه مذکور پس از تعیین وقت دادرسی و دعوت از طرفین بتاریخ *** ۳/۳/۵ در وقت مقرر جلسه دادگاه را با حضور وکیل خواهان تشکیل داده خوانده علی رغم ابلاغ اخطاریه حضور ندارد و لایحه نیز ارسال نداشته است وکیل خواهان اظهار داشت خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است موکل و خوانده بیش از ۱۰ سال است که جدا از یکدیگر زندگی می کنند هیچ ارتباطی با یکدیگر ندارند زوج سالها است از ادای تکالیف ناشی از زوجیت امتناع می ورزد با توجه بر اینکه ادامه زندگی با این وضعیت متضمن عسرو حرج موکل است تقاضای رسیدگی و صدور حکم دارم و موکل مهریه خود را دریافت داشته اما حاضر است اجرت المثل و نفقه خود را بذل نماید و فرزندان زوجین کبیر هستند دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و تذکر داده نامبردگان داوران خود شان را در مهلت مقرر به دادگاه معرفی نمایند خانم ز. ش.ث. از طرف زوجه به عنوان داورمعرفی و نظریه خود را تقدیم و پیوست پرونده می باشد داور مذکور بیان داشته با توجه به اینکه زوجین مدت ده سال جدا از هم زندگی می کننمد زوجه اصرار به طلاق دارد امکان برگشت دوباره برای هیچ کدام نیست و با توجه به عدم معرفی داور از ناحیه خوانده در مهلت تعیین شده خانم ز. ش.ث. از طرف وکیل خواهان به عنوان داور زوج معرفی و دادگاه نیز پذیرفته است مشارالیها نیز نظریه خود را تقدیم و پیوست پرونده می باشد دادگاه پس از طی مراحل دادرسی ختم رسیدگی اعلام و به شرح دادنامه شماره ۲۲۰ - *** ۳/۵/۱۵ مبادرت به صدور رأی می نماید دادگاه با استدلال به اینکه صرف نظر از اینکه زوج در دادگاه حاضر نشده و ایرادی ننموده نظر به اینکه وکیل خواهان دلیلی بر اثبات ادعای خود در خصوص ترک زندگی مشترک از طرف زوج و یا عسرو حرج زوجه به دادگاه ارائه ننموده لذا حکم به بطلان دعوی خواهان را صادر می نماید پس از ابلاغ دادنامه خانم م. ش.ث. با وکالت خانم م. م. طی دادخواست و لایحه پیوستی نسبت به دادنامه صادره تجدید نظرخواهی کرده و پرونده به شعبه ۱۶ دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی ارجاع گردیده است شعبه مذکور پس از وصول پرونده بتاریخ *** ۴/۲/۱۴ در وقت فوق العاده جلسه دادگاه را تشکیل و با استدلال به اینکه رسیدگی ناقص بوده پرونده اعاده می گردد اولا با دعوت طرفین برای رسیدگی از خواهان کسب دلیل بعمل آید به اینکه اعلام شده طرفین ده سال است جدا از یکدیگر زندگی می کنند چه دلیلی بر ترک زندگی وجود دارد ثانیا چنانچه پرونده ای درمورد مطالبه نفقه وجود داشته یا اجرائیه صادر شده صورت جلسه شود تا مشخص شود شرط استفاده از وکالت معلوم گردد ثالثا موضوع داورکامل انجام نشده فقط یک نفر داور معرفی شده است ( عین عبارت ) شعبه ۲۴ پس از وصول پرونده با تعیین وقت دادرسی و دعوت از طرفین بتاریخ *** ۴/۴/۲۳ در وقت مقرر جلسه دادگاه را با حضور وکیل تجدید نظرخواه خانم م. م. تشکیل داده وکیل مذکور اظهار داشت ۱- داوری بنا به حکایت صفحه ۲۱ همین پرونده انجام شده و موکل جهت زوج نیز داورمعرفی کرده است ۲- زوجین سالها است در مسکن متعلق به موکل که از محل انتقال وی به حرفه معلمی تحصیل شده بوده زندگی می کردند زوج این محل را ترک و به محل نامعلومی رفته و از تهیه مسکن و پرداخت نفقه امتناع ورزیده است بنا بر این ترک منزل مشترک از ناحیه موکل نبوده بلکه از ناحیه زوج صورت گرفته است این زن و شوهر ۱۱ سال است که جدا از یکدیگر زندگی می کنند در این ۱۱ سال هیچ ارتباطی بین آنان وجود نداشته است وعلت طرح دعوی عسرو حرج موکل ناشی از جدائی و افتراق طولانی بوده است موکل حاضر است در این مورد شهود معرفی نماید هرچند عدم مراجعه زوج و عدم دفاع وی علیرغم ابلاغ وقت رسیدگی دلیل بر تسلیم وی به دعوی بوده است ۳- موکله دعوائی به خواسته نفقه مطرح نکرده است ولی به دلیل برخی مسائل اعتقادی و رعایت فرزندان در این باره اقدامی نکرده ا ینک به سن ۵۵ سالگی رسیده و قصد تشرف به عتبات و حج دارد با این مانع مواجه است با عنایت به اینکه صرف مفارقت مدت ۱۰ سال از مصادیق عسرو حرج می باشد و موکل حاضر است مبالغی را که در دادنامه شماره ۰۰۸۸ همین دادگاه محترم بابت اجرت المثل ایام زندگی به وی تعلق گرفته به زوج در قبال طلاق بذل نماید دادگاه با استدلال به اینکه اولا تجدید نظرخوانده زوج به سبب ابهام درکیفیت ابلاغ درجلسه حضور نیافته است ثانیا وکیل تجدید نظرخواه اظهار داشته شهود دارد لذا قرار استماع شهادت شهود تعرفه شده از ناحیه وی را صادر ودستور داده با تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین در اخطاریه تجدید نظرخواه قید شود شهود خود را در دادگاه حاضر نماید سپس بتاریخ *** ۴/۶/۲۲ در وقت مقرر جلسه دادگاه با حضور تجدید نظرخواه و وکیل وی تشکیل شده تجدید نظرخوانده ( زوج ) با وصف ابلاغ حضور ندارد لایحه واصل به شماره ۹۴/۱۵۰۱ - *** ۴/۶/۲۲ ثبت و پیوست پرونده می باشد سپس دادگاه بنا به درخواست وکیل تجدید نظرخواه از شهود تعرفه شد بنام ۱- آقای ر. ک. ۲- خانم م. م. ۳- خانم ع. ش. ک. تحقیق شاهد ردیف اول گفت بنده اطلاعاتم راجع به زندگی خانم ش.ث. از بیان همسرم است خبر دارم که ۱۲ سال است با هم زندگی نمی کنند و رابطه ای ندارند نفقه هم نمی دهد و سرکشی به همسرش نداشته است شاهد ردیف دوم گفت بنده همکار خانم ث. ( زوجه ) هستم و سالیان سال این خانواده را می شناسم خانم ث. از زمانی که ازدواج کرده با همسرش اختلاف دارد آنها سالها است از هم جدا زندگی می کنند و خود خانم منزلی تهیه کرده وتنها زندگی می کند دو تا بچه دارند بچه ها هم در تهران زندگی می کنند هیچ گونه خرجی توسط شوهرش به ایشان پرداخت نمی شود شاهد ردیف سوم گفت بنده از سال ۱۳۶۱ خانم ث. ( زوجه ) را می شناسم با هم ارتباط داشتیم ایشان از شوهرش ناراضی بود و می گفت به من بدبین است می گفت دلم می خواهد جدا شوم بعد پسرش ( به دنیا ) آمد من گفتم شاید بهتر شود اما ایشان افسردگی گرفت و هر روزگریه می کرد موفق نشدم بین ایشان آشتی دهم آقای ر. ی ( زوج ) مومن بود اما سخت گیر.... الآن ۱۲ سال است که اینها از هم جدا هستند در طول این ۱۲ سال هیچ گونه هزینه ای از آقای ر. ی به همسرش پرداخت نمی شد شعبه ۲۴ دادگاه عمومی حقوقی مشهد پس از تکمیل پرونده و رفع نقائص پرونده را به شعبه ۱۶ دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی عودت داده است شعبه مذکور پس از وصول پرونده رسیدگی کرده و به شرح دادنامه شماره ۱۱۶۱ - *** ۴/۷/۱۲ ضمن رد تجدید نظرخواهی دادنامه تجدید نظرخواسته را تأیید می نماید دادنامه بتاریخ *** ۴/۷/۲۲ به وکیل خانم م. ش.ث. ابلاغ و مشارالیها به وکالت از خانم مذکور طی دادخواست و لایحه پیوستی نسبت به دادنامه صادره فرجام خواهی کرده و بتاریخ *** ۴/۸/۱۱ ثبت و به دیوان عالی کشورارسال و به این شعبه ارجاع گردیده است ملاحظه می شود که موضوع فرجام خواهی به فرجام خوانده ابلاغ قانونی شده لکن از ناحیه وی تبادل لوایح صورت نگرفته است لایحه وکیل فرجام خواه مورد مطالعه و بررسی قرارگرفت و هنگام شور قرائت خواهد شد .هیأت شعبه درتاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سید جعفر مصطفوی عضو ممیزو ملاحظه اوراق پرونده درخصوص دادنامه شماره ۱۱۶۱ - *** ۴/۷/۱۲ صادره از شعبه ۱۶ دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

با بررسی محتویات پرونده و اوراق و مندرجات آن اعتراض وکیل فرجام خواه وارد و پرونده دارای نقائص است اولا با توجه به لایحه وکیل فرجام خواه مبنی بر اینکه زوجین دارای دو فرزند پسر ۳۳ و ۲۸ ساله هستند و فرزندان نزدیکترین اشخاص نسبت به پدر ومادر هستند از نامبردگان درخصوص اختلاف طرفین و علت بروز اختلاف و علت افتراق آنها نسبتا طولانی و اینکه امکان صلح و سازش و ادامه زندگی درکنار هم وجود دارد یا خیر تحقیق نشده است ثانیا جلسه مورخ *** ۴/۶/۲۲ با حضور طرفین و وکیل خواهان تشکیل شده از زوجین تحقیقات کامل صورت نگرفته و علل اختلاف وتنفر زوجه از زوج مشخص نشده است ثالثا نظربه اظهارات طرفین و اظهارات وکیل و شهود تعرفه شده زوجین مدت نسبتا طولانی بیش از ده سال جدا از یکدیگر زندگی می کنند شایسته بود دادگاه محترم تجدید نظر از طرق مختلف تحقیقات بیشتر انجام می داد که آیا امکان بازگشت آنها به زندگی مشترک وجود دارد یا ادامه این وضعیت به ضرر هر دو طرف می باشد رابعا در تعیین داوران مقررات قانونی رعایت نشده علی الظاهر هردو داور از اقارب زوجه بوده که بر خلاف مفاد آیه کریمه است ( حکما من اهله و حکما من اهلها- سوره نساء آیه ۳۵ ) بنابر این درصورت امتناع زوج از معرفی داور براساس تبصره ماده ۲۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۳۹۱ ۱/۱۲/۱ مجلس شورای اسلامی دادگاه می تواند یک نفر آشنا به مسائل شرعی وخانوادگی به عنوان داور زوج تعیین نماید خامسا درخصوص یائسه یا عدم یائسه بودن زوجه اظهار نظر نشده است بنا به جهات قید شده رسیدگی ناقص و نارسا است لذا مستندا به بند الف ماده ۴۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب درامورمدنی ضمن نقض دادنامه فرجام خواسته پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه صادرکننده رأی قطعی ارجاع می گردد .

رئیس شعبه ۱۲ دیوانعالی کشور - سید قدرت الله طیبی

مستشار: سید جعفرمصطفوی