رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره درخواست طلاق زوجه به جهت ازدواج موقت زوج (دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۶۱۰۱۰۰۹)

شماره دادنامه	۹۲۰۹۹۷۰۹۰۶۱۰۱۰۰۹
تاریخ دادنامه	۱۳۹۲/۱۲/۰۶
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۱ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	درخواست طلاق زوجه به جهت ازدواج موقت زوج
قاضی	سیروس کیقبادی حیدری قاسمی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره درخواست طلاق زوجه به جهت ازدواج موقت زوج: تحقق وکالت در طلاق به موجب شرط ضمن عقد نکاح مبنی بر ازدواج مجدد زوج، مطلق بوده بنابراین هم شامل نکاح دائم و هم نکاح موقت می شود.

رأی خلاصه جریان پرونده

یکم - برابر مندرجات پرونده بدوی به کلاسه ۹۱۱۴۰۶ یا ۱۳۸۱-/۹۱ شعبه دوازده دادگاه عمومی خانواده اراک

۱- در تاریخ ۲۷/۱۰/۱۳۹۱ آقای ب.ش. دارای پروانه وکالت پایه دوم از مرکز امور مشاوران حقوقی و وکلا قوه قضائیه به وکالت از خانم ت.ش. با ارائه دادخواستی به طرفیت آقای م.ز. به خواسته صدور حکم طلاق به تجویز بند ۱۲ از شرایط ضمن العقد نکاح با پیوست کردن تصاویر مصدق از شناسنامه و کارت ملی موکله اش و از اوراقی از سند ازدواج طرفین به شماره ترتیب ۷۹۷۱ تاریخ وقوع و ثبت عقد ۲/۷/۱۳۸۲ تنظیمی در دفتر رسمی ثبت ازدواج شماره. . . حوزه ثبت اراک و از نامه شماره ۹۱۰۶۴۴ ب ۵ - ۲/۷/۱۳۹۲ شعبه ۱۲ بازپرسی اراک به دادگاه عمومی خانواده اراک مبنی بر: ازدواج موقت یک ساله زوج موصوف باخانم م.ک. از ۱۰/۲/۱۳۹۱ به مدت یک سال حسب صیغه نامه. . . و به ضمیمه وکالت نامه اش اعلام کرد: طرفین یک فرزند مشترک دارند به لحاظ وجود برخی مسائل و مشکلات ازجمله ازدواج مجدد خوانده (زوج) طرفین از یکدیگر جدا زندگی می کنند ازدواج مجدد زوج در پرونده کلاسه ۹۱۰۶۴۴ دادگاه جزائی اراک شعبه ششم بازپرسی (پنجم صحیح است) مثبوت و گواهی از آن مرجع اخذ و پیوست است به استناد بند ۱۲ از شرط ضمن عقد تقاضای رسیدگی و صدور حکم به خواسته مزبور را دارد.

۲- زوج با ارائه لایحه ای تصاویر مستنداتی شامل صورت جلسه تحویل مقداری از جهیزیه زوجه در اجرای قرار تأمین صادره از شورای حل اختلاف و اظهارنامه و رأی تجدیدنظری (مبنی بر: رد اعتراض زوجه به الزام به تمکین نسبت به دادنامه شماره ۱۷۷۲-۷/۱۰/۱۳۹۱ در پرونده کلاسه ۹۱۰۷۲۵ شعبه ۱۲ دادگاه عمومی حقوقی اراک) به شماره دادنامه تجدیدنظری ۱۳۳۹-/۹۱- ۲۸/۱۲/۱۳۹۱ در پرونده کلاسه ۹۱۱۱۸۹ شعبه ۲ دادگاه تجدیدنظر استان مرکزی و از دو فقره فیش بانکی با اعلام ترک منزل مشترک توسط زوجه به دفعات و صدور حکم قطعی بر محکومیت زوجه به تمکین و استنکاف مشارالیها و ازدواج موقت خویش به دلیل عدم تمکین زوجه و. . . مدعی شد زوجه از بدو ازدواج نسبت به او کراهت داشته و می گفته ازدواج با او به علت اجبار والدین بوده این کراهت در این اواخر تبدیل به تنفر و نهایتا کینه شد. . . (صفحات ۱ لغایت ۲۵)

۳ - در وقت مقرر رسیدگی ۲۵/۲/۱۳۹۲ دعوی و خواسته توسط آقای وکیل موصوف خواهان (زوجه) تکرار شد. او افزود: صیغه نامه ازدواج مجدد زوج (خوانده) در پرونده شعبه پنجم بازپرسی مضبوط است. . . و آقای م.الف. وکیل پایه یکم دادگستری که به وکالت از زوج (خوانده) وکالت نامه ارائه کرد ((بعدازاینکه خوانده به سؤال دادگاه (آیا قبول دارید باخانم م.ک. ازدواج موقت نموده اید) پاسخ داد: بعد از تاریخ ۱۰/۲/۱۳۹۱ تا ۱۰/۲/۱۳۹۲ بوده و مدت آن منقضی شد)) اظهار داشت مدت ازدواج منقطع موکل منقضی گشته است. . . و خوانده گفت دفاعیاتم را طی لایحه ای نوشته ام که ضمیمه پرونده شد و آقای وکیل خواهان (زوجه) با تکذیب اظهارات خوانده گفت ازدواج مجدد زوج (خوانده) می بایست یا با اذن همسر اول و یا تحصیل اجازه از دادگاه باشد و مشارالیه در زمان عقد و زندگی با موکله اقدام به ازدواج مجدد کرد و مدت اعتبار صیغه نامه در زمان طرح دعوی موضوع این پرونده به قوت خود باقی بوده است و اظهارات زوج بلا وجه و در جهت توجیه عمل خویش است موکله او یک سکه از صداق را در قبال خلع بذل می کند و با واگذاری حضانت طفل به پدر طفل به علت عدم ملاقات طولانی مدت او با طفل مخالف است و در حال حاضر طفل حاضر به زندگی در کنار پدر خویش نیست و ازلحاظ عاطفی بسیار وابسته به مادر خود است تقاضا دارد طفل در دادگاه حاضر گردد تا احساسات خود را نسبت به پدر خویش اعلام نماید و صلاحیت تحویل طفل به نامبرده (پدر طفل) بررسی گردد و موکله او آمادگی بذل کلیه حقوق خود را دارد تا بچه در اختیار زوج که صلاحیت ندارد و ازنظر عاطفی با بچه فاصله زیادی دارد قرار نگیرد. . . فرزند حاضر به دیدن پدر خویش نیست تقاضا دارد مدتی در اختیار مادر خویش قرار گیرد تا خودش انتخاب نماید. . . آقای وکیل خوانده پاسخ داد. . . حضانت طفل بعد از ۷ سالگی با پدر است مگر اینکه عدم صلاحیت محرز باشد و موارد مطروحه توسط آقای وکیل خواهان را نمی توان مصداق عدم صلاحیت موکل او دانست. . . در مورد امنیت روحی و جسمانی خوانده محترم (زوجه) لایحه ای به پیوست تقدیم حضور می گردد که مستدعی است مورد توجه قرار گیرد (قابل ذکر است که زوجه خواهان است نه خوانده. عضو ممیز کیقبادی) لوایح دیگر ابرازی زوج و نیز لایحه ابرازی آقای وکیل او پیوست پرونده شده است.

۴ - قرار ارجاع امر به داوری صادر گردید آقای و.ش. داور (و پدر) زوجه با اعلام اطلاع داشتن از عامل جدایی و اختلاف زوجین یعنی ازدواج مجدد زوج و. . . عدم توفیق در ایجاد سازش بین طرفین، طلاق را به مصلحت طرفین دانست و آقای ح.ز. به عنوان داور زوج با اعلام ترک منزل مشترک توسط زوجه در تاریخ های مندرج و طرح ده ها پرونده حقوقی و کیفری ازدواج دائم طرفین را مانع عقد نکاح موقت مرد با زن دیگر ندانسته. . . قادر به ایجاد سازش بین طرفین نگردید. . . و زوجه برابر گواهی پزشکی قانونی در تاریخ معاینه باردار نبوده است (صفحات ۱ لغایت ۴۷)

برابر دادنامه شماره ۵۶۲-/۹۲ ۶/۴/۱۳۹۲ با شرح دعوی و خواسته و جریان دادرسی با استدلال مندرج ازجمله عدم ارائه دلیلی توسط زوجه جهت اثبات ادعای سلب اختیار طلاق از زوج و منقضی شدن ازدواج مجدد برفرض وقوع موقت و یک ساله. . . و منصرف دانستن ازدواج مجدد از متعه و ناظر به ازدواج دائم دانستن بند ۱۲ از شروط ضمن العقد نکاح به استناد مقررات شرعی و قانونی مندرج ازجمله مفهوم مخالف ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر و رأی صادره ظرف مهلت قانونی قابل تجدیدنظرخواهی اعلام گردید (صفحات ۴۸ و ۴۹)

دوم- رأی مزبور مورد تجدیدنظرخواهی آقای ب.ش. به وکالت از خانم ت.ش. قرار گرفت و با وصول لایحه دفاعیه زوج تجدیدنظر خوانده برابر دادنامه شماره ۵۳۶-/۹۲- ۲۱/۵/۱۳۹۲ در پرونده کلاسه ۹۲۰۴۴۵ شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان مرکزی با رد اعتراض به عمل آمده دادنامه معترض عنه تأیید و رأی تجدیدنظری ظرف مهلت قانونی قابل فرجام خواهی اعلام شد (صفحات ۱ لغایت ۱۵ پرونده تجدیدنظری)

سوم- رأی تجدیدنظری مذکور به شرح ذیل صفحه ۱۷ پرونده تجدیدنظری در تاریخ۱۹/۶/۱۳۹۲ به آقای ب.ش. به وکالت از زوجه تجدیدنظرخواه ابلاغ شد فرجام خواهی اش در تاریخ ۹/۷/۱۳۹۲ ثبت شد خانم ت.ش. نیز ذیل دادخواست فرجام خواهی را امضاء کرد و در ظهر دادخواست نیز دادخواست فرجام خواهی و لایحه پیوست آن تقدیمی آقای وکیل موصوف خویش را قبول کرد و پس از وصول و ثبت لایحه دفاعیه زوج فرجام خوانده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به کلاسه بالا ثبت و به شعبه اول دیوان عالی کشور ارجاع شده است.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش: آقای سیروس کیقبادی عضو ممیز و اوراق پرونده در خصوص فرجام خواهی مزبور در خصوص دادنامه شماره ۵۳۶-/۹۲- ۲۱/۵/۱۳۹۲ تجدیدنظری مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

توجها به کلیه مندرجات پرونده امر و گزارش عضو ممیز در مورد دعوی خانم ت.ش. با وکالت آقای ب.ش. به طرفیت آقای م.ز. به خواسته صدور گواه عدم امکان سازش به نحو تجویز اعمال بند ۱۲ از عقدنامه جهت طلاق به شرح مرقوم در دادخواست تقدیمی (به علت ازدواج مجدد زوج با خانم م.ک. بدون اذن مشارالیها یا خواهان موصوف) که برابر رأی بدوی به شماره مرقوم در گزارش عضو ممیز با استدلال مندرج حکم بر بطلان دعوی مشارالیها صادر شد و با رد تجدیدنظرخواهی به عمل آمده رأی معترض عنه تأییدشده است به جهات آتی الذکر رأی فرجام خواسته فاقد وجاهت قانونی و شرعی می باشد اولا = قسمت ۱۲ از بند ب از شروط ضمن العقد نکاح که مطابق مقررات ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی فی مابین طرفین ضمن عقد و یا عقد خارج لازم و در نکاح نامه درج شده است مطابق مقررات قانونی مزبور و ماده ۱۰ قانون مدنی برای طرفین لازم الرعایه است و زوجه مطابق شرط معهود و مطابق مقررات قانونی مزبور و بالأخص تبصره ذیل ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مصوب ۱۹/۸/۱۳۸۱ مجلس شورای اسلامی (مندرج در شماره ۱۶۸۳۴ - ۲۰/۹/۱۳۹۱ روزنامه رسمی یا صفحه ۱۰۷۹ جلد دوم مجموعه قوانین سال ۱۳۸۱) می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید شرط یادشده (که شامل دو قسمت است و در قسمت اول) مقرر می دارد: زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند به طور مطلق است و مدلولا یا مفهوما و منطوقا اختصاص به عقد نکاح دائم ندارد بلکه شامل کلیه عقد نکاح اعم از دائم و منقطع است در نکاح منقطع از شرط مرقوم مستثنی نگردیده است (و قسمت دوم: به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید. منصرف از موضوع دعوی پرونده پیوست می باشد) ثانیا = به محض تخلف زوج از شرط معهود مرقوم وکالت تفویض شده زوج به زوجه به استناد بند ب از شرایط یادشده حق مزبور برای زوجه ایجادشده است و در صورت عقد ازدواج مجدد زوج اگر به صورت عقد نکاح دائم بوده باشد طلاق یا فسخ نکاح و.. . و اگر به صورت عقد نکاح منقطع یا متعه باشد بذل مدت یا انقضاء مدت و.. . باعث تضییع حق ایجادشده برای زوجه یا مشروط لها نمی گردد لذا استدلال دادگاه بدوی در دادنامه شماره ۵۳۶-/۹۲-۲۱/۵/۱۳۹۲ از شرط مرقوم بند ۱۲ مندرج در نکاح نامه با استناد به مقررات ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و عموم قاعده فقهی الطلاق بید من اخذ بالساق اختیار طلاق با مرد است و خواهان. . . دلیلی جهت اثبات ادعایش که اختیار طلاق را از زوج سلب نماید ارائه نداده است و ازدواج مجدد. . . موقت و یک ساله بوده که منقضی گشته است و به قرینه مفاد ذیل بند ۱۲ مذکور: با به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید و مقتبس از آیه سوم از سوره مبارکه نسا. . . ازدواج موردبحث ناظر به ازدواج دائم و منصرف از متعه است برخلاف مطالب فوق الذکر و شرط معهود لازم الوفاء فی مابین طرفین و فاقد وجاهت قانونی و شرعی است و خللی به حق ایجادشده برای زوجه با توجه به مقررات قانونی مواد ۱۱۱۹ و ۱۰ و تبصره ذیل ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی وارد نمی سازد و خواستن دلیل از زوجه جهت اثبات ادعایش که اختیار طلاق را از زوج سلب نماید دارای وجاهت شرعی و قانونی نمی باشد و برخلاف رویه متداول و معمول محاکم است ثالثا = صرف عدم تمکین زوجه بدون داشتن مانع یا عذر شرعی و قانونی حتی پس از صدور حکم قطعی بر محکومیت زوجه به تمکین (و صدور اجرائیه و ابلاغ اجرائیه به زوجه) مجوزی برای ازدواج مجدد زوج بدون رضایت همسر حتی به صورت منقطع (متعه) نمی باشد بلکه مطابق رأی وحدت رویه شماره ۷۱۶-۲۰/۷/۱۳۸۹ ردیف ۸۹/۷ هیأت عمومی دیوان عالی کشور پس از اثبات امتناع زوجه (مطابق مقررات ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی) بدون مانع مشروع از ادای وظائف زوجیت در دادگاه، زوج که پس از اخذ اجازه از دادگاه می تواند همسر دیگری اختیار نماید وکالت زوجه از زوج در طلاق به حکم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی ضمن عقد نکاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف ۱۲ قید گردید محقق و قابل اعمال نیست لذا علاوه بر اثبات امتناع زوجه از وظائف زوجیت بدون مانع مشروع زوج می تواند پس از اخذ اجازه اختیار همسر دیگر از دادگاه (و قطعیت رأی صادره و صدور و ابلاغ اجرائیه) اقدام به ازدواج مجدد نماید حال آنکه تجدید فراش زوج برابر تصویر عقدنامه عادی ازدواج مجدد در تاریخ ۲۶/۲/۳۹۱ و حتی قبل از رأی بدوی به الزام زوجه به تمکین بوده است هرچند که تصویر مصدق از دادنامه شماره ۱۷۷۲-۷/۱۰/۱۳۹۱ در پرونده کلاسه ۹۱۰۷۲۵ شعبه ۱۲ دادگاه عمومی حقوقی اراک پیوست نمی باشد تا به درستی معلوم گردد. عبارت:. . . که به موجب آن در مورد دعوی تجدیدنظر خوانده به طرفیت تجدیدنظرخواه به خواسته تمکین (در نهایت حکم بر محکومیت تجدیدنظرخواه به تمکین از زوج) و در ضمن زوج مکلف به حسن معاشرت و تأمین مخارج زندگی (نفقه زوجه) صادر شد آیا عدم تمکین زوجه به جهات مرقوم (عدم حسن معاشرت زوج وعدم پرداخت نفقه) بوده است یا خیر و پرونده امر از این حیث ناقص است و اقتضاء داشته و دارد از زوج (یا وکیل موصوف او) تصویر مصدق از دادنامه بدوی مزبور مطالبه و پیوست پرونده شود بنا به مراتب و به علت عدم تحقیق: ۱= آیا پرونده مذکور (الزام زوجه به تمکین) منتهی به صدور و ابلاغ اجرائیه شده است و با این وجود زوجه از تمکین امتناع کرده است. ۲= از زوج تحقیق نشده است آیا پس از صدور حکم قطعی بر الزام زوجه به تمکین از دادگاه مجوز ازدواج مجدد بدون اذن همسر اخذ کرده است یا خیر ؟ و آیا در صورت اخذ مجوز لازم مذکور رأی صادره قطعیت یافته و اجرائیه صادر و به محکوم علیها ابلاغ شده است یا خیر ؟ و پرونده امر از حیث موارد مذکور (۱= عدم ارائه دادنامه بدوی به شماره ۱۷۷۲-۷/۱۰/۱۳۹۱ از شعبه ۱۲ دادگاه عمومی حقوقی اراک) ۲= عدم بررسی صدور و ابلاغ اجرائیه در پرونده مذکور و ۳= عدم مطالبه دلیل بر اخذ مجوز قطعیت یافته ازدواج مجدد از دادگاه از زوج و صدور و ابلاغ اجرائیه و امتناع محکوم علیها از تمکین) ناقص بوده به استناد مقررات بندهای ۲ و۳ و۵ ماده ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ با نقض رأی فرجام خواسته مستندا به بند الف ماده ۴۰۱ قانون مذکور رفع نواقص یادشده و رسیدگی مجدد و اصدار رأی مقتضی به همان دادگاه محترم صادرکننده رأی منقوض ارجاع می گردد.

مستشاران شعبه ۱ دیوان عالی کشور

حیدری قاسمی کیقبادی