رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره شرط تحقق وکالت در طلاق به استناد فرزنددار نشدن زوج

شماره دادنامه	۹۵۰۹۹۷۰۹۰۶۸۰۰۳۲۸
تاریخ دادنامه	۱۳۹۵/۰۵/۳۱
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	انتقالی
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	شرط تحقق وکالت در طلاق به استناد فرزنددار نشدن زوج
قاضی	حسن عباسیان جعفرپوربدخشان سیروس کیقبادی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره شرط تحقق وکالت در طلاق به استناد فرزنددار نشدن زوج: اعمال شرط وکالت در طلاق به جهت ناباروری زوج منوط به آن است که زوجه از جهت بارداری فاقد مشکل بوده و صاحب فرزند نشدن او، صرفا به جهت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر شوهرش باشد. بنابراین اگر زوجین هر دو از جهت باروری و بارداری با مشکل مواجه باشند، تحقق شرط مذکور موضوعا منتفی است.

رأی خلاصه جریان پرونده

در تاریخ ۹۴/۳/۱۰ آقای د.م.س. بوکالت ازطرف خانم م. ع.م. بطرفیت آقای س. الف. دادخواستی بخواسته صدورحکم بر طلاق بجهت تحقق بند ۱۰ شرایط مندرج در سند نکاحیه (عقیم بودن زوج) تقدیم و در متن دادخواست توضیح داده موکله بموجب سند نکاحیه پیوست در تاریخ ۸۷/۷/۲۵ به عقد ازدواج خوانده دعوی در امده و در طول هفت سال رابطه زوجیت متاسفانه صاحب فرزندی نگردیده اند به حسب اظهار موکله و با مراجعه به پزشک مشکل عقیمی از طرف زوج می باشد لذا بلحاظ تحقق شرط مندرج در سند ازدواج صدور حکم طلاق مورد استدعاست. دادخواست مطروحه در شعبه شانزدهم دادگاه عمومی خانواده تبریز ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد. آقای ف. ف. وکیل پایه یک دادگستری با تقدیم وکالتنامه از جانب زوج خوانده اعلام وکالت نموده است جلسه اول دادرسی بتاریخ ۹۴/۴/۹ با حضور وکلای طرفین و نیز خواهان تشکیل گردید د راین جلسه وکیل خواهان اظهار داشت عرایض همان است که در دادخواست تقدیمی بعرض رسیده است و اگر طلاق انجام گیرد نصف مهریه و سایر حقوق مالی از جمله نفقه و اجرت المثل خدمات زوجیت را بلحاظ کراهت از زوج در حق زوج بذل مینماید و جهیزیه در اختیار زوج می باشد و مابقی مهریه را محفوظ می دارد وکیل خوانده دفاعا اظهار داشت برابر اعلام موکل زوجه قبل از ازدواج از مشکل موجود علم و اطلاع داشته است چون همسر اول موکل بعلت عدم تفاهم و هم چنین مشکل ناباروری منجر به طلاق شده است و در آن زمان زوجه (همسر فعلی) از موضوع کاملا اطلاع داشته و با علم و اطلاع از موضوع با موکل ازدواج کرده است و دیگر اینکه با شروع زندگی مشترک زوجین متوجه شدند که علت ناباروری از طرفین می باشد که با توافق هم جهت درمان مشکل به پزشک متخصص مراجعه کردند که د راین خصوص در مورد علت عدم باروری زوجه تحت عمل جراحی قرار گرفته است که برابر اعلام موکل مشکل زوجه حل نشده است و درمان در مورد زوج موثر واقع شده است لذا برابر اعلام موکل علت و مشکل ناباروری از ناحیه زوجه است و زوج در این مورد هیچگونه مشکلی ندارد و مشکل و بیماری زوج درمان شده است و جهت تشخیص موضوع و اینکه ایا زوجه توانایی باردار شدن را دارد یا خیر تقاضای معرفی زوجین به پزشکی قانونی را دارم. وکیل خواهان مجددا اظهار داشت موکله هیچ اطلاعی از عدم باروری زوج نداشته و ادعای خوانده قویا مورد تکذیب می باشد و حسب اظهار موکله پزشک علت عدم باروری را زوج دانسته و جهت اثبات ادعای موکله ارجاع امر به پزشکی قانونی را دارم. سپس دادگاه قرار ارجاع امر بداوری صادر نموده و زوجین هر یک داور خود را تعیین و معرفی نموده اند و موضوع داوری هم از طرف دادگاه به داوران منتخب تفهیم شد و دادگاه زوج خوانده را به پزشکی قانونی تبریز معرفی نموده تا با معاینه نامبرده اعلام دارند که آیا ایشان عقیم می باشد یا دارای عوارض جسمی دیگر که مانع بچه دار شدن وی می گردد می باشد یا خیر. داوران زوجین هر یک نظریه کتبی خود را ارائه داده اند که حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین می باشد در گواهی و نظریه مورخ ۹۴/۶/۵ پزشکی قانونی تبریز بشرح برگ ۳۶ پرونده اعلام شده که حسب مشاوره تخصصی انجام شده و رویت نتیجه آزمایشات درخواستی نامبرده ( س. الف. ) توانایی باروری ندارد و عقیم محسوب می شود وکیل خوانده پس از رویت نظریه پزشکی قانونی طی لایحه تقدیمی اعلام نموده که برابر اعلام موکل خواهان یعنی زوجه نیز به بیماری عدم بارداری مبتلا بوده و در زمان ازدواج هر دو از این موضوع اطلاع داشته اند که هر دو بعد از ازدواج اقدام به درمان ناباروری نموده اند که در هر دو موثر واقع نشده است و چون حسب اعلام موکل زوجه قادر به باردار شدن و بچه دار شدن نیست لذا نامبرده نمی تواند از شرط مندرج در بند ۱۰ سند نکاحیه استفاده نماید لذا تقاضای معرفی زوجه به پزشکی قانونی را دارم و موکل نیز حاضر است هزینه های مربوطه را پرداخت نماید. سرانجام دادگاه در وقت فوق العاده با اعلام ختم رسیدگی بموجب دادنامه شماره ۸۳۶ مورخ ۹۴/۶/۲۵ پس از ذکر خواسته زوجه خواهان و احراز رابطه زوجیت دائم بین طرفین با اعلام اینکه مساعی دادگاه و تلاش داوران در اصلاح ذات البین موثر واقع نشده و نامه مورخ ۹۴/۶/۵ مرکز پزشکی قانونی تبریز دلالت بر عقیم بودن زوج دارد و نهایتا بند ۱۰ از شروط ضمن عقد محقق شده است و بر فرض عقیم بودن زوجه این امر در تحقق این بند از شروط ضمن عقد تأثیری ندارد چرا که این شرط صرفا ناظر بر عقیم بودن زوج بوده و در صورت عقیم بودن زوج امکان فرزند دار شدن برای زوجه به هیچ وجه امکان پذیر نخواهد بود لذا با توجه به مراتب فوق و باستناد ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی و تبصره ماده ۱۱۳۳ همان قانون و مواد ۲۶و۲۹ قانون حمایت خانواده مصوب سال۹۱ حکم طلاق جهت اجرای صیغه طلاق صادر و به زوجه اجازه داده با توجه به وکالت بلاعزل خویش با حق توکیل بغیر و حق قبول بذل وفق قسمت ب از شرایط ضمن عقد نکاحیه که بامضاء زوج رسیده است در یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق اصالتا وکالتا خود را مطلقه و واقعه طلاق را به ثبت برساند. زوجه نصف مهرالمسمی خویش و کل نفقه های متصوره و اجرت المثل ایام زوجیت را به لحاظ کراهت از زوج در حق وی بذل نمود و جهیزیه در اختیار زوج است که به زوجه مسترد خواهد شد. مدت اعتبار این حکم شش ماه از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی یا انقضای مهلت فرجام خواهی می باشد و نوع طلاق در صورت وقوع مستند به بند ۳ ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی بائن از نوع خلع خواهد بود پس از ابلاغ رأی صادره وکیل زوج نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده و در لایحه اعتراضیه همان مطالب مطروحه در جلسات دادرسی و لایحه تقدیمی را بیان و تقاضای معرفی زوجه به پزشکی قانونی را جهت تشخیص عدم باروری او نموده است. که پس از طی تشریفات قانونی شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی در وقت فوق العاده به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره ۱۱۶۸-۹۴ مورخ ۹۴/۹/۸ اعتراض تجدیدنظرخواه را غیر موجه و دادنامه تجدیدنظرخواسته را منطبق بر موازین قانونی تشخیص و ضمن رد اعتراض مطروحه دادنامه تجدیدنظرخواسته را با اصلاحاتی تأیید نموده است وکیل زوج پس از ابلاغ دادنامه مزبور در مهلت قانونی با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی و وصول پرونده جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لایحه فرجامی بهنگام شور قرائت میگردد. هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیزو ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی آقای س. الف. با وکالت آقای ف. ف. نسبت به دادنامه شماره ۱۱۶۸-۹۴ مورخ ۹۴/۹/۸ شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی که در جهت اصلاح و تأیید دادنامه بدوی متضمن حکم به احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق از طرف زوجه فرجام خوانده انشاء گردیده مآلا وارد بوده و دادنامه فرجام خواسته بعلت نقص تحقیق موثر در خور نقض می باشد زیرا وکیل زوجه فرجام خوانده بشرح دادخواست نخستین و توضیحات بعدی خود در جلسه اول دادرسی با اشاره باینکه زوجه در طول هفت سال رابطه زوجیت هنوز از زوج صاحب فرزند نشده و با مراجعه به پزشک مشکل عقیمی از زوج می باشد لذا مدعی تحقق بند ۱۰ شرط مندرج در سند ازدواج گردیده و صدور حکم طلاق را خواستار شده است و هر چند در نظریه مورخ ۹۴/۶/۵ مرکز پزشکی قانونی تبریز بشرح برگ ۳۶پرونده صریحا اعلام شده که زوج فرجام خواه توانایی باروری را نداشته و عقیم می باشد ولی چون وکیل زوج در قسمتی از مدافعات خود در جلسه دادرسی و لوایح تقدیمی ادعا نموده که زوجه فرجام خوانده هم دارای مشکل ناباروری بوده و قدرت بارداری را ندارد و حتی جهت درمان خود تحت عمل جراحی قرار گرفته که در درمان ایشان موثر واقع نشده و جهت اثبات مراتب ادعائی خود در مراحل دادرسی بدوی و تجدیدنظر کرارا تقاضای معرفی زوجه را به پزشکی قانونی جهت تشخیص قدرت یا عدم قدرت بارداری او نموده و حتی آمادگی موکل خود را جهت پرداخت هز ینه های مربوطه اعلام داشته است و از طرفی تحقق بند ۱۰ قسمت ب شرط ضمن العقد مندرج در سند ازدواج موکول و منوط به آنستکه زوجه از جهت بارداری فاقد مشکل بوده و دارای قدرت بارداری بوده باشد و صاحب فرزند نشدن او از شوهرش صرفا به جهت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر شوهرش بوده باشد و چنانچه زوجین هر دو از جهت باروری و بارداری با مشکل مواجه بوده و زوج قدرت باروری و ز وجه قدرت بارداری را نداشته باشند تحقق شرط مذکور موضوعا منتفی محسوب بوده و در چنین شرایطی این شرط برای زوجه جهت طلاق خود قابلیت استناد را نخواهد داشت از این رو ضرورت قانونی داشته که دادگاه محترم تجدیدنظر زوجه فرجام خوانده را جهت تشخیص قدرت یا عدم قدرت بارداری او به پزشکی قانونی معرفی و پس از وصول نظریه پزشکی قانونی سپس بر اساس نتیجه محصله نسبت به صدور رأی مقتضی اقدام نماید بنابراین دادنامه فرجام خواسته که بدون توجه بمراتب مرقوم در فوق انشاء گردیده بعلت نقص تحقیق موثر قابلیت ابرام را نداشته مستندا به بند ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون آئین دادرسی مدنی ضمن نقض آن رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رأی منقوض ارجاع میگردد تا پس از تکمیل تحقیق و رسیدگی بشرح مرقوم در فوق نسبت به صدور رأی مقتضی اقدام نماید.

رئیس شعبه هشتم دیوان عالی کشور: حسن عباسیان

مستشار: سیروس کیقبادی

عضو معاون: جعفر پور بدخشان