رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره ۱- اثر ازدواج مجدد زوج در فرض امضا نکردن شرط مربوطه در سند نکاح

شماره دادنامه	۹۵۰۹۹۷۰۹۰۷۵۰۰۱۱۸
تاریخ دادنامه	۱۳۹۵/۰۲/۲۶
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	انتقالی
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	۱- اثر ازدواج مجدد زوج در فرض امضا نکردن شرط مربوطه در سند نکاح
قاضی	جعفر قدیانی سید محمود تولیت مرتضی شریفی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره ۱- اثر ازدواج مجدد زوج در فرض امضا نکردن شرط مربوطه در سند نکاح: الف- استنکاف زوج از پرداخت به موقع نفقه، الزام وی از طریق دادگاه و پرداخت بخشی از آن پس از صدور اجرائیه، مصداق بارز عسر و حرج بوده و زوجه می تواند برای رهایی از این وضعیت مشقت بار دعوای طلاق مطرح کند. -شده. ب- در دعوی طلاق از ناحیه زوجه، حتی در فرضی که شرط ضمن عقد مربوط به ازدواج مجدد زوج امضا نشده باشد، حدوث این امر و رها کردن همسر اول، می تواند در تحقق عسر و حرج موثر باشد و باید مورد توجه دادگاه قرار بگیرد.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

شماره پرونده : ۹۲۰۹۹۸۵۱۸۵۵۰۱۸۵۱ شماره دادنامه : ۹۶۰۹۹۷۰۹۰۷۵۰۰۱۰۲ شعبه : شعبه پانزدهم دیوان عالی کشور تاریخ : ۱۳۹۶/۰۲/۳۱-۱۲:۱۸ قاضی : مرتضی شریفی قاضی : سید محمود تولیت قاضی : جعفر قدیانی. خلاصه جریان پرونده: در این پرونده خانم ع. ع. با وکالت س. آ. در مورخه ۱۳۹۲/۱۲/۵ با تقدیم دادخواست به خواسته تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش به طرفیت آقای م. الف. طرح دعوی نموده است. و وکیل اعلام کرده خوانده با وجود دو فرزند مشترک دارای سوء رفتار شدید بوده به نحوی که منجر به بیماری زوجه گردیده و بدون اذن اقدام به ازدواج مجدد نموده و نفقه نمی دهد و طی دادنامه ۱۲۵۶ مورخه ۱۳۹۲/۸/۲۵ محکوم گردیده لذا با توجه به تخلف از شروط ضمن عقد و عسر و حرج تقاضای صدور حکم طلاق دارد. شعبه اول دادگاه عمومی شهرستان سرخس پرونده را به شورای حل اختلاف جهت صلح و سازش ارسال نموده است. شورا طی صورت جلسه مورخه ۱۳۹۲/۱۲/۲۰ اعلام کرده تلاش جهت سازش به نتیجه نرسیده و پرونده را اعاده نموده است. دادگاه در مورخه ۱۳۹۳/۱/۳۱ تشکیل جلسه داده، وکیل خواهان خواسته را به شرح دادخواست اعلام نموده و به حکم قطعی نفقه و ازدواج مجدد به اقرار خوانده و گواهی پزشک ناشی از سوء رفتار زوج اشاره نموده است. خوانده پاسخ داده: قبول دارم. بنده بدون اجازه ازدواج مجدد نمودم. و تا ۱۳۹۲/۹/۱۵ که منزل را ترک نمود بنده کل نیازهای ایشان را می دادم. و بیماری ایشان ربطی به بنده ندارد. دادگاه طرفین را به داوری ارجاع نموده است. آقای م. ع. داور زوجه اعلام کرده صلاح طرفین به طلاق می باشد. آقای افشین غلامی داور زوج اظهار داشته سازش انجام نشده است. و بنده صلاح زوجین را بر جدایی می دانم. شعبه اول دادگاه عمومی سرخس به موجب دادنامه شماره ۱۴۳۴ مورخه ۱۳۹۳/۹/۱۲ با احراز عسر و حرج زوجه حکم به الزام زوج به طلاق صادر و مقرر داشته ۱- زوجه نسبت به مهریه اقدام قضایی نموده ۲- از سایر حقوق خود گذشت نموده ۳- جهیزیه را مطالبه دارد. ۴- حضانت فرزندان طبق قانون می باشد ۵- نوع طلاق خلعی است و سردفتر می تواند به نمایندگی از دادگاه صیغه طلاق را جاری نماید. خانم ع. ع. با وکالت س. آ. نسبت به دادنامه اعتراض نموده و اعلام کرده در دادنامه اشاره گردیده موکله از سایر حقوق خود گذشت نموده در حالی که در جلسه رسیدگی صراحتا حقوق خود را مطالبه کرده است. لذا تقاضای نقض و اصلاح دادنامه را در این قسمت نموده است. همچنین آقای ع. ع.ز. به وکالت از م. الف. اعتراض و تقاضای نقض دادنامه و رد دعوی زوجه را نموده است. در جلسه مورخه ۱۳۹۴/۲/۲۸ دادگاه بدوی که با اعاده پرونده از تجدیدنظر صورت گرفته: وکیل زوجه اعلام کرده نسبت به نفقه اجرائیه صادر و در مرحله توقیف اموال می باشد و زوج ازدواج مجدد هم نموده است. و پرونده نفقه نیز ملاحظه و مشخص گردیده در مورخه ۱۳۹۳/۹/۱۴ طی شماره ۲۴۸ برگ اجرائیه صادر و عملیات اجرایی شروع شده است. دادگاه تجدیدنظر به موجب دادنامه شماره ۱۳۹۴ مورخه ۱۳۹۴/۹/۹ با نقض دادنامه بدوی حکم به ابطال دعوی زوجه نموده و استدلال دادگاه عبارت است از ۱- استناد دادگاه ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی بوده درحالی که خواسته خواهان نبوده، ۲- حکم محکومیت نفقه ۱۳۹۲/۸/۲۵ صادر شده که در زمان طرح دعوی طلاق در حال تشریفات اجراء بوده و مطابق صورت جلسه ۱۳۹۴/۸/۲۱ در ۱۳۹۳/۹/۱۳ اجرائیه صادر گردیده و لذا اعمال ماده ۱۱۲۹ بلاوجه بوده است. خانم ع. ع. نسبت به دادنامه فرجام خواهی نموده و در لایحه تقدیمی وی آمده که خواسته اینجانب به لحاظ نفقه نبوده که دادگاه تجدیدنظر به این استناد دعوی را رد نموده بلکه به لحاظ عسر و حرج به لحاظ ترک نفقه و ترک منزل مشترک توسط زوج و ازدواج مجدد بوده است. آقای ع.ع.ز. وکیل زوج نیز در پاسخ اعلام نموده ۱- شروط ضمن عقد توسط زوج امضاء نشده ۲- در مورد نفقه پس از صدور حکم و قبل از صدور اجرائیه دادخواست داده شده است که مشروح کامل لوایح طرفین هنگام شور قرائت می گردد. هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای سید محمود تولیت عضو ممیز و اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره ۱۳۹۴ ; ۱۳۹۴/۹/۹ فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد: رأی شعبه فرجام خواهی خانم ع. ع. فرزند ع. نسبت به دادنامه شماره ۱۳۹۴ مورخه ۱۳۹۴/۹/۹ صادره از شعبه ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی که به موجب آن دعوی فرجام خواه مبنی بر درخواست گواهی عدم امکان سازش به طرفیت فرجام خوانده آقای م. الف. رد گردیده وارد و موجه می باشد زیرا اولا خواسته خواهان صدور حکم طلاق با احراز عسر و حرج بوده و دادگاه بدوی نیز با احراز خواسته حکم صادر نموده است. لیکن اشتباها به ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی استناد نموده است. درحالیکه مستند عسر و حرج ماده ۱۱۳۰ بوده و دادگاه تجدیدنظر در صورت احراز عسر و حرج صرفا می باید ماده قانونی مورد استناد را اصلاح نماید. ثانیا اینکه دادگاه تجدیدنظر با اشاره به استناد اشتباه دادگاه بدوی به ماده ۱۱۲۹ و اینکه این موضوع خواسته خواهان نبوده دادنامه را نقض نموده است. در حالی که نسبت به متن و ماهیت دادنامه بدوی صرف نظر از ماده قانونی هیچگونه توجهی نداشته و نسبت به عسر و حرج که مورد خواسته خواهان بوده و توسط دادگاه بدوی احراز گردیده ماهیتا اظهارنظر نکرده است که از این جهت رسیدگی این دادگاه دارای نقص می باشد. ثالثا اینکه آیا عدم پرداخت نفقه مضافا با ازدواج مجدد زوج صرف نظر از عدم امضاء شرط ضمن عقد در این رابطه با رها کردن زوجه به اتفاق دو فرزند مشترک نمی تواند عسر و حرج ایجاد کند!!؟ توجه به این موضوع امری ضروری است. لذا با توجه به مراتب ذکر شده مستندا به بند الف ماده ۴۰۱ قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته را نقض و جهت رسیدگی به شعبه صادرکننده رأی منقوض ارجاع می گردد. . با اعاده پرونده شعبه ۲۷ دادگاه تجدیدنظر خراسان رضوی با تعیین وقت در خصوص پرونده اجرایی محکومیت زوج به نفقه زوجه استعلام نموده است . در جلسه مورخه ۱۳۹۵/۵/۱۶ زوجه و وکیل وی ابتدا به لایحه تقدیمی استناد نموده اند ... وکیل خوانده اظهار داشته به استناد شروط ۱ و ۲ و ۱۲ ضمن عقد اعمال وکالت در طلاق وجود دارد که موکل این شروط را امضاء نکرده و نسبت به نفقه هم موکل قسمتی از نفقه را پرداخت نموده است . وکیل زوجه اظهار داشته شرط مربوط به غیبت و ترک نفقه توسط زوج امضاء شده است . گزارش دادرس شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی سرخس به شرح صفحه ۱۲۳ پرونده حاکیست علیرغم قطعیت دادنامه مربوط به محکومیت نفقه تا مورخه ۱۳۹۵/۸/۹ زوج مبلغ هشتاد و هشت میلیون ریال از بدهی نفقه را پرداخت نکرده است . در حالی که اجرائیه از ۱۳۹۳/۶/۱ صادر و ابلاغ و صرفا بخشی از نفقه توسط زوج پرداخت شده است . نهایتا شعبه ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی به موجب دادنامه شماره ۰۱۴۴۴ مورخه ۱۳۹۵/۹/۲۳ دادنامه بدوی را نقض و حکم بر بطلان دعوی زوجه صادر نموده است . استناد دادگاه در نقض دادنامه عبارت است از ۱- شروط مندرج در سند ازدواج توسط زوج امضاء نگردیده است . تا در صورت عدم رعایت آن وکالت در طلاق برای زوجه محقق گردد . ۲- اگر چه زوج ازدواج مجدد کرده ولی دلیل بر عسرو حرج نیست . ۳- زوج مدعی است نفقه را پرداخت کرده و زوجه خود منزل مشترک را ترک نموده است . و نسبت به باقیمانده نفقه در حکم محکومیت زوجه خود پیگیری نکرده است. در حالی که می توانست الزام زوج را به پرداخت نفقه بخواهد . خانم ع. ع. با تقدیم دادخواست ازدادنامه فرجام خواهی نموده ۱- شرط مربوط به عدم پرداخت نفقه و ترک زندگی توسط زوج در سند نکاحیه امضاء شده است و هر دو شرط نیز محقق گردیده ۲- علیرغم وجود حکم محکومیت نفقه به انحاء مختلف از پرداخت نفقه طی سه سال گذشته امتناع نموده است . و فقط بعد از توقیف اموال مقدار کمی از نفقه را پرداخت نموده است . متن کامل لایحه فرجام خواه و پاسخ فرجام خوانده در زمان شور قرائت می گردد . هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سید محمود تولیت عضو ممیز و اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره ۰۰۱۴۴۴ ; ۱۳۹۵/۹/۲۳ فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد ; رأی شعبه: فرجام خواهی خانم ع. ع. فرزند ع. نسبت به دادنامه شماره ۰۰۰۱۴۴۴ مورخه ۱۳۹۵/۹/۲۳ صادره از شعبه ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی که به موجب آن با نقض دادنامه بدوی صادره از شعبه اول دادگاه عمومی سرخس حکم بر بطلان دعوی فرجام خواه از جهت تقاضای صدور حکم طلاق به لحاظ عسرو حرج صادر گردیده وارد و موجه می باشد . زیرا اولا یکی از مهمترین عوامل عسر و حرج برای زوجه می تواند عدم پرداخت به موقع نفقه توسط زوج باشد که در ما نحن فیه حکم محکومیت قطعی زوج نسبت به این موضوع صادر و پس از صدور اجرائیه و توقیف اموال زوج صرفا بخش کمی از نفقه را پرداخت نموده و مطابق صورت جلسه دادگاه بدوی در صفحه ۱۲۳ پرونده تا مورخه ۱۳۹۵/۸/۹ زوج مبلغ هشتاد و هشت میلیون ریال بابت نفقه زوجه و فرزندان بدهکار می باشد . اینکه زوجه باید برای دریافت خرجی و نفقه خود و فرزندان سرگردان در دادگاه ها باشد خود از مصادیق بارز عسر و حرج می باشد . ثانیا : زوج ازدواج مجدد نموده و صرف نظر از اینکه شرط ازدواج در سند نکاحیه توسط وی امضاء نشده لیکن زوج با همسر جدید خود در حال زندگی است و همسر اول و فرزندان را رها نموده است . محکومیت زوج به پرداخت نفقه فرزندان خود دلیل بر رها نمودن ایشان می باشد . ثالثا : نظریه داوران زوجین حکایت از این دارد که ادامه زندگی ایشان غیر ممکن است و دادگاه این موضوع را مورد توجه قرار نداده که در صورت عدم پذیرش رأی داوران باید نظر ایشان را با ذکر دلیل مطابق ماده ۲۷ قانون حمایت خانواده رد نماید . لذا با توجه به مراتب ذکر شد مستند به مواد ۳۷۱ و بند ج ماده ۴۰۱ قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته نقض و جهت رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض دادگاه صادر کننده رأی منقوض ارجاع می گردد. شعبه پانزدهم دیوان عالی کشور رئیس : جعفر قدیانی; عضومعاون: سیدمحمود تولیت; عضو معاون: مرتضی شریفی