نمایش مبدأ برای نظریه شماره 7/1401/100 مورخ 1401/09/22 اداره کل حقوقی قوه قضاییه در مورد وضعیت ساختمان های بنا شده فاقد پروانه ساخت پیش از تاسیس شهرداری و به دنبال آن

{{جعبه اطلاعات نظریات مشورتی|شماره نظریه=7/1401/100|شماره پرونده=1401-66-100 ع|تاریخ نظریه=1401/09/22}}

'''استعلام''': ۱- چنانچه ساختمانی خارج از محدوده و حریم شهر ساخته شده باشد؛ اما به تخلفات ساختمانی در کمیسیون ماده ۹۹ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی رسیدگی نشده باشد و پس از مدتی با توسعه شهر، محل ساختمان وارد محدوده یا حریم شهر شده باشد و اکنون پرونده تخلفات ساختمانی؛ مانند احداث بنای مازاد بر پروانه یا حذف پارکینگ مطرح شود، با توجه به این که مقررات شکلی و صلاحیت دادرسی فورا اجرا می شوند، رسیدگی به موضوع در صلاحیت کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری است یا آن که باید پرونده در کمیسیون ماده ۹۹ قانون یادشده مطرح شود؟ 

۲- در موارد متعددی در شهرها، پیش از تأسیس شهرداری، ساختمان هایی ساخته شده اند و طبیعتا این ساختمان ها فاقد مجوز یا پروانه ساخت هستند؛ اما با توجه به این که بر فرض وقوع تخلف، زمان وقوع پیش از تأسیس شهرداری بوده است، پرونده ای در این خصوص تشکیل نمی شود و هیچ گاه پروانه ساخت نیز صادر نمی شود. پس از تأسیس شهرداری، مالکان ساختمان بدون دریافت پروانه مبادرت به افزایش مساحت ساختمان و احداث مستحدثات جدید می کنند. با توجه به این که تبصره ۴ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی مقرر نموده در مورد احداث بنای بدون پروانه ... کمیسیون می تواند با صدور رأی اخذ جریمه به ازاء هر متر مربع بنای بدون مجوز یک دهم ارزش معاملاتی ساختمان ... از ذی نفع، بلامانع بودن صدور برگ پایان ساختمان را به شهرداری اعلام کند ... ، آیا در این موارد کمیسیون باید مستحدثات سابق را به عنوان بنای دارای پروانه تلقی نموده و مستحدثات جدید را به عنوان اضافه بنای مازاد بر پروانه محسوب و وفق تبصره ۲ ماده ۱۰۰ قانون مذکور اتخاذ تصمیم کند یا این که کل ساخت و ساز بدون مجوز و پروانه تلقی شده و بدون ورود به موضوع مستحدثات قدیمی، در خصوص مستحدثات جدید وفق تبصره ۴ ماده یادشده اتخاذ تصمیم نماید؟ 

۳- در تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی عدم احداث پارکینگ یا غیر قابل استفاده بودن آن در ردیف تخلفات ساختمانی احصاء شده است؛ بر این اساس، اولا، چنانچه فضای مسقف و مشخصی به عنوان پارکینگ تعیین نشده باشد؛ اما امکان پارک خودرو در حیاط ساختمان به راحتی فراهم باشد، آیا ساختمان بدون پارکینگ تلقی می شود؟ ثانیا، چنانچه پارکینگ احداث شده باشد؛ اما مساحت آن با احتساب گردش کمتر از ۲۵ متر مربع باشد و ساکنان ساختمان به راحتی قادر به پارک خودرو در آن باشند، آیا تخلف واقع شده و مستوجب پرداخت جریمه است؟

== نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه ==
۱- نسبت به اراضی که قبلا خارج از حریم شهر بوده و در آن زمان، ساخت و ساز غیر مجاز صورت گرفته و هم اکنون در محدوده شهر قرار دارند، طبق رأی وحدت رویه شماره ۲۶۶ مورخ ۸/۵/۱۳۸۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، کمیسیون موضوع تبصره ۲ بند ۳ الحاقی به ماده ۹۹ قانون شهرداری ها مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی مرجع رسیدگی به تخلفات ساختمانی مذکور است. بدیهی است چنانچه ساخت و ساز غیر مجاز بعد از ورود اراضی به محدوده شهر یا حریم آن صورت پذیرفته باشد، رسیدگی به موضوع در صلاحیت کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها خواهد بود.

۲- بر اساس صدر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی، هرگونه احداث بنا در محدوده شهر و حریم آن، نیاز به اخذ پروانه از شهرداری دارد و لذا در فرض استعلام که ساختمان و بنا پیش از تأسیس شهرداری احداث شده و پس از تأسیس شهرداری، مالک، بدون اخذ پروانه ساختمان، مبادرت به افزایش مساحت ساختمان و احداث مستحدثات جدید نموده است، با عنایت به این که بنای قدیم از شمول ماده ۱۰۰ این قانون شهرداری خارج است، بنای جدید الاحداث مشمول تبصره ۴ ماده ۱۰۰ این قانون است. بدیهی است در فرض سؤال، در مقام محاسبه جریمه بنای زائد بر تراکم در خصوص ذیل تبصره یاد شده، بنای قدیمی نیز محاسبه می شود.

۳- اولا، پارکینگ بر اساس مقررات شهرسازی تعریف خاص خود را دارد و صرف قابلیت پارک خودرو در حیاط ساختمان به منزله تأمین پارکینگ نمی باشد.

ثانیا، طبق تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی، در مورد احداث پارکینگ و یا غیرقابل استفاده بودن آن و عدم امکان اصلاح آن، کمیسیون می تواند رأی به پرداخت جریمه صادر کند و شهرداری در چنین وضعیتی مکلف به اخذ جریمه تعیین شده و صدور برگ پایان ساختمان است؛ بنابراین، با توجه به این که قانون گذار صرف پرداخت جریمه را از موجبات صدور پایان ساختمان اعلام کرده است، شهرداری مجاز به اخذ عوارض کسری پارکینگ نمی باشد. آراء صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره های ۱۴۴۷ الی ۱۴۸۰ مورخ ۱۲/۱۲/۱۳۸۶، ۷۷۰ مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۹۱، ۹۷ الی ۱۰۰ مورخ ۱۶/۲/۱۳۹۲، ۱۱۶ مورخ ۲۳/۲/۱۳۹۲، ۸۶۹ مورخ ۱۴/۷/۱۳۹۴ و ۷۹ مورخ ۲۱/۲/۱۳۹۵ مؤید خلاف قانون بودن اخذ عوارض کسری پارکینگ علاوه بر جریمه است.

[[رده:نظرات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه]]
[[رده:نظرات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه سال ۱۴۰۱]]