نمایش مبدأ برای رای وحدت رویه شماره 852 دیوان عالی کشور درباره تعیین وصف کیفری وثیقه گذاشتن ملک پس از فروش آن با مبایعه نامه عادی

{{جعبه اطلاعات رای وحدت رویه دیوانعالی کشور|شماره رای=852|تاریخ صدور=۱۴۰۳/۶/۲۰|گروه رای=کیفری|رییس وقت دیوانعالی=محمد جعفر منتظری|نماینده دادستان=|next=رای وحدت رویه 852|prev=رای وحدت رویه 850}}
'''رای وحدت رویه شماره ۸۵۲ مورخ ۱۴۰۳/۶/۲۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور درباره تعیین وصف کیفری وثیقه گذاشتن ملک پس از فروش آن با مبایعه نامه عادی''': [[رهت|ترهین]] مال غیر به عوض مال خود پس از وقوع معامله نزد بانک، [[جرم]] تلقی می شود. این رفتار به استناد [[ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند]]، جرم‌انگاری شده و در صورت تحقق شرایط، فرد مرتکب تحت پیگرد قانونی قرار می‌گیرد.

هرگاه شخصی مالی را با [[سند عادی]] به دیگری انتقال دهد و سپس با علم به اینکه مال متعلق به او نیست، بدون مجوز قانونی آن را نزد [[بانک]] یا [[مرجع قضایی]] یا هر شخص دیگری در [[رهن]] یا وثیقه قرار دهد، رفتار مرتکب مشمول [[ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند|ماده دوم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب ۱۳۰۸]]، تلقی و به مجازات [[شروع به کلاهبرداری]] محکوم می‌شود.

بنابراین رای شعبه سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس تا حدی که با این نظر انطباق دارد با اکثریت آراء اعضای هیات عمومی صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص داده می شود. این رای طبق [[ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری|ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲]] با اصلاحات و الحاقات بعدی در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور دادگاه ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم الاتباع است.
*[[رای وحدت رویه شماره 853]] (بعدی)
*[[رای وحدت رویه شماره 851]] (قبلی)
==مواد مرتبط==

*[[ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری]]
*[[ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند]]
==وضعیت رای گیری==
*مجموع قضات حاضر در جلسه: ۱۲۳نفر
*موافقین رای: ۱۰۲ نفر
==آراء متهافت==
در گزارش پرونده این رای وحدت رویه، اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم [[دادگاه تجدیدنظر]] استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس در خصوص [[جرم]] بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که [[مال]] غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع [[معامله]] نزد بانک [[رهن|ترهین]] می‌نمایند، با استنباط از [[ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند|ماده ۲ قانون مجازات  اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند]] مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر [[ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری|ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری]] مصوب ۱۳۶۷ اعلام شده است.

مطابق این گزارش شعبه بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان با تأیید استدلال [[دادگاه بدوی]] مبنی بر اینکه اقدام مرتکب دایر بر ترهین ملک نزد مرتهن بعد از انعقاد [[عقد بیع]] منصرف از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند، بوده لذا صدور حکم بر [[حکم برائت|برائت]] متهمین را تأیید کرده است، اما شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس در مورد مشابه، این عمل را منطبق با ماده ۲ قانون مذکور دانسته و حکم بر محکومیت متهم صادر کرده است و پس از بحث و تبادل نظر پیرامون موضوع مطرح شده در نهایت از مجموع ۱۲۳ نفر از قضات حاضر در جلسه هیات عمومی ۱۰۲ نفر رأی شعبه سی و یکم تجدیدنظر را تأیید کردند.

== تحلیل و بررسی رای وحدت رویه ==
* [[علیرضا آذربایجانی]]: معامله نسبت به مال غیرمنقول با سند عادی و سپس رهن یا وثیقه همان مال نزد بانک، مرجع قضایی یا شخص دیگر، مشمول ماده دوم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب سال ۱۳۰۸ تلقی و مشمول مجازات شروع به کلاهبرداری می‌شود.
:تبیین مسئله: گیرنده تسهیلات، مالی که قبلاً آن را با سند عادی به غیر فروخته ولی سند رسمی همچنان به نام او است، در بیشترین مصداق با سند رسمی وثیقه دریافت تسهیلات بانکی قرار می‌دهد. سپس عملاً از بازپرداخت تسهیلات خودداری می‌کند و بانک در زمان تملک مورد وثیقه با ورود خریدار اول به عنوان ثالث و طرح دعوی و اثبات انتقال مقدم، حقوقش تضییع می‌شود و راهن (گیرنده تسهیلات) با این شیوه کلاهبرداری می‌کند.
:معمولاً دعوای خریدار اول به عنوان ثالث به نفع او به نتیجه می‌رسد ولی حقوق مرتهن تضییع می‌شود. عقد رهن، عقدی عهدی است نه تملیکی و به ظاهر نقل و انتقالی صورت نمی‌گیرد و مرتهن در ابتدا حق عینی تبعی نسبت به ملک مورد رهن پیدا می‌کند، مگر این که عدم رعایت شروط قراردادی بین طرفین باعث شود مال مورد رهن قابل انتقال گردد.
:چون هدف غایی از این عقد امکان استیفای حقوق مرتهن است، با تخلف از شروط قرارداد به دلیل تعلق مال به ثالث که ناشی از معامله اول بوده، امکان استیفای حق از طرف مرتهن نخواهد بود. در عدم صحت رهن دوم به دلیل معامله اول و تعلق مال به منتقل‌الیه تردیدی نیست ولی بعضی از صاحب‌نظران معتقدند که اعتبار دادن به معامله عادی و حکم به ردّ مال در دادگاه جزایی، ضمن تضییع حقوق بانک، منجر به بی‌اعتباری ماده یک قانون جدید الزام به ثبت رسمی اموال نیز خواهد شد.
:نظر به این که بر خلاف معامله فضولی، قصد اضرار به غیر مفروض است و ضمانت حقوقی برای عمل متهم به نفع مجرمین خواهد شد و نظر اداره حقوقی در نظریه مشورتی شماره ۹۱۱ سال ۱۳۹۸ نیز مؤید مجرمانه بودن عمل صادر شده بود، با صدور این رای، مجازات برای راهن یا وثیقه‌گذار به عنوان گامی مثبت تلقی می‌شود، هرچند که بانک در عمل حقوقش تضییع می‌شود و استیفای حقش منوط به این خواهد بود که یا در مسیر تعقیب کیفری، متهم برای دریافت رضایت بانک تعهدات معوقه‌اش را انجام دهد یا وثیقه جدید معرفی کند، و یا این که بانک با استناد به رای کیفری در دادگاه حقوقی مطالبه حق نماید.
:در این مورد، اگر معامله اول و دوم هر دو با سند رسمی صورت گرفته باشد، مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک (معامله معارض) نیز خواهد بود.<ref>[[علیرضا آذربایجانی]]، منتشر شده در صفحه اینستاگرام ایشان، ۱۴۰۳/۷/۱۶</ref>
* [[علی خالقی]]: چند نکته دربارهٔ '''رای وحدت رویه شماره ۸۵۲''' وحدت رویه وجود دارد:
# هیئت عمومی و حتی گزارشگر جلسه امروز در گزارش کتبی خود، خریدار ملک [[غیرمنقول]] با [[مبایعه نامه عادی]] را مالک فرض کرده و اقدام وام گیرنده را معرفی «مال غیر» تلقی نموده‌است که این فرض و این تلقی بر خلاف [[ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک|ماده ۲۲ قانون ثبت]] و مغایر با تحولات تقنینی اخیر در ارتقاء جایگاه ثبت معاملات غیرمنقول است.
# جرم مورد اشاره توسط «[[محکوم علیه]] یا [[مدیون]] یا [[ضامن]] یا [[کفیل]]» قابل ارتکاب است (ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب ۱۳۰۸). هیچ بانکی اول به متقاضی، وام نمی‌دهد تا بعداً از او [[وثیقه]] بگیرد، بلکه اول از او وثیقه می‌گیرد، بعد وام را می‌دهد. بنابر این، مرتکب در تاریخ ارتکاب، صرفاً متقاضی وام بوده، نه «مدیون» تا جرم مذکور توسط او محقق شود.
# ماده ۲ فوق، مجازات مرتکب را به قسمت اخیر [[ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴|ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی]] احاله داده که ناظر به شروع به [[کلاهبرداری]] است و تأیید حکم محکومیت متهم به مجازات کلاهبرداری تام توسط شعبه ۳۱ و هیئت عمومی، موافق آن ماده نیست.<ref>[[علی خالقی]]، منتشر شده در صفحه اینستاگرام ایشان، ۱۴۰۳/۶/۲۰</ref>

* [[حسن محسنی]]: درباره '''رای وحدت رویه ۸۵۲''' مربوط به ترهین مبیع پیش از گزارش پرونده موضوع رأی وحدت رويه چهار رویه در میان دادگاه ها وجود داشت:
#تعهد معارض موضوع [[ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک|ماده ۱۱۷ قانون ثبت]]؛
#[[کلاهبرداری]] با عنایت به قسمت اخیر [[رای وحدت رویه شماره 43 مورخ 1351/08/10 هیات عمومی دیوان عالی کشور (عدم قابلیت تعارض معامله مال غیرمنقول با سند عادی با معامله آن مال با سند رسمی)|رای وحدت رویه شماره ۴۳]] و رویه قضایی و برخی نظرات ادارۀ حقوقی؛
#[[جعل]] و [[استفاده از سند مجعول|سوء استفاده از سند مجعول]] به واسطۀ امضای اسناد رسمی ترهین به عنوان مالک علی رغم علم و اطلاع به فروش ملک به دیگری و عدم مالکیت قانونی و شرعی نسبت به آن.
#برائت به جهت نبود عنصر قانونی
:این رویه که تا اواخر دهه ۹۰ جاری بود، به یکباره برگشت و دادگاه ها سراغ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می کنند سال ۱۳۰۸ رفتند.
:در گزارش پرونده وحدت رویه دوم اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌نمایند، با استنباط از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ اعلام شده است که اعلام شده:
:<blockquote>در نهایت از مجموع ۱۲۳ نفر از قضات حاضر در جلسه هیات عمومی ۱۰۲ نفر رأی شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس را تأیید کردند.</blockquote>
:ماده ۲ قانون مرقوم نه از نگاه حقوق مدنی و به ویژه عقد رهن، بر عمل موصوف قابل تطبیق نیست و هم از نگاه مبانی جرم انگاری قانون سال ۱۳۰۸ و رای وحدت رویه جدید به وضوح موجب توسعه مفاهیم شده و به اصول حقوق کیفری تعدی کرده است.
:توضیح این که رهن سالب مالکیت راهن نیست و روایی و جواز آن تابع ماده ۷۹۳ قانون مدنی است. وانگهی، بیع نامه تاب برخورد با سند رسمی را ندارد و تا زمانی که بی اعتباری سند رسمی رهن به جهت تقدم بیع اثبات نشده است، عمل مادی موضوع جرم مورد نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور اساسا محقق نشده است. دیگر این که ارجاع ماده ۲ مرقوم به ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی که درباره کلاهبرداری بود و اینک نسخ شده است، مستلزم اثبات مانور متقلبانه کلاهبرداری است که در ترهین مال با سند رسمی وجود ندارد. افزون بر این، خود ماده ۲، بدون توجه به حکم ماده ۱، معنایی ندارد و ماده یک درباره ترهین نیست و توسعه واژه مدیون به راهن که بعد از دریافت وام تازه مدیون می شود، که در هر حال موخر بر ترهین است، مانع مدیون دانستن وی می شود. مدیون در اینجا کسی است در مقام وفای به عهد مال دیگری را معرفی می کند.<ref>[[حسن محسنی]]، در گفتگو با پژوهشگر ویکی حقوق، ۱۴۰۳/۶/۲۰</ref>

==منابع==
{{پانویس}}
[[رده:آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور سال 1403]]