ماده ۴۰۲ قانون تجارت: تفاوت میان نسخه‌ها

'''ماده ۴۰۲ قانون تجارت:''' [[ضامن]] وقتی حق دارد از [[مضمون‌له]] تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (‌خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه در خود [[ضمانت‌نامه]]) این ترتیب مقرر شده باشد.

== فلسفه و مبانی نظری ==

در روابط بازرگانی و تجاری، [[ضمان]] را از نوع تضامنی طولی دانسته اند.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=اندیشه های حقوقی (جلد دوم) (حقوق مدنی و کیفری)|ترجمه=|جلد=|سال=1387|ناشر=مجمع علمی و فرهنگی مجد|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=592820|صفحه=|نام۱=آیت اله سیدمحمد|نام خانوادگی۱=موسوی بجنوردی|چاپ=1}}</ref>

بر اساس مواد قانون تجارت، ضمانت را باید تضامنی و موجب ضم ذمه ضامن به مضمون عنه دانست<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران شماره 50 اردیبهشت و خرداد 1383|ترجمه=|جلد=|سال=1383|ناشر=مهنا|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=1883476|صفحه=|نام۱=کانون سردفتران|دفتریاران|نام خانوادگی۱=|چاپ=}}</ref> در این نوع از ضمان که معمولاً هم در حقوق تجارت رایج است، ضمان بر مقدار اعتبار طلب افزوده و موجب مصونیت مضمون له از خطر های احتمالی ناشی از ورشکستگی و اعسار و فرار مدیون و یا ضامن می شود. چرا که ضرورتی در رجوع اولیه به مدیون وجود ندارد.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق مدنی (عقود معین، قسمت چهارم) (عقود اذنی، وثیقه های دین، ودیعه،عاریه، وکالت، ضمان)|ترجمه=|جلد=|سال=1389|ناشر=سهامی انتشار|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=2659568|صفحه=|نام۱=ناصر|نام خانوادگی۱=کاتوزیان|چاپ=6}}</ref>  در واقع در خصوص ضمان در قانون تجارت باید قائل به دو قسم ضمان شد. نوع نخست آن مطابق ماده فوق ضمان تضامنی طولی است.در این نوع ضمان، دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل نمی شود. بلکه می توان تعهد ضامن را وثیقه دین تلقی کرده و ضامن را ضمیمه ذمه مضمون عنه نمود. لذا می توان ضامن و مضمون عنه را در طول هم دانسته و هر دو را در مقابل مضمون له مسئول دانست. اما مضمون له باید ابتدا به مدیون اصلی مراجعه کند و در صورت عدم وصول طلب خود به ضامن رجوع نماید.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=ماهنامه کانون سال 49 شماره 74 آبان 1386|ترجمه=|جلد=|سال=1386|ناشر=صفیه|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=1887100|صفحه=|نام۱=کانون سردفتران|دفتریاران|نام خانوادگی۱=|چاپ=}}</ref>لذا تعهد ضامن نسبت به تعهد بدهکار اصلی را باید دارای جنبه تبعی دانست.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق تجارت کاربردی|ترجمه=|جلد=|سال=1387|ناشر=نگاه بینه|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=2180688|صفحه=|نام۱=بهرام|نام خانوادگی۱=بهرامی|چاپ=3}}</ref>

اما گروهی اصل را بر ضمان تضامنی عرضی دانسته اند. مگر آنکه ضمن قرارداد یا در خود ضمانت نامه به طولی بودن ضمان تضامنی تصریح شود.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق تجارت کاربردی|ترجمه=|جلد=|سال=1387|ناشر=نگاه بینه|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=2179936|صفحه=|نام۱=بهرام|نام خانوادگی۱=بهرامی|چاپ=3}}</ref>

گروهی نیز معتقد به پذیرش آزادی قرارداد ها در عقد ضمان در روابط تجاری بوده و بیان نموده اند که طرفین قرارداد می توانند قرارداد ضمان را حسب مورد مبتنی بر «انتقال دین» یا «وثیقه دین» یا «تضامن» منعقد کنند.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق مدنی (عقود معین، قسمت چهارم) (عقود اذنی، وثیقه های دین، ودیعه،عاریه، وکالت، ضمان)|ترجمه=|جلد=|سال=1389|ناشر=سهامی انتشار|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=2657584|صفحه=|نام۱=ناصر|نام خانوادگی۱=کاتوزیان|چاپ=6}}</ref>

فقهای عامه معتقد به زاید بودن حرف «ن» در واژه ضمان بوده و آن را مشتق از ضم می دانند و بر این باورند که  ضمان عقدی است مفید اشتراک دو ذمه نسبت به یک دین که موجب می شود متعهدان پرداخت طلب طلبکاران، در آن واحد و در عرض هم قرار گیرند.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=ماهنامه کانون سال 49 شماره 74 آبان 1386|ترجمه=|جلد=|سال=1386|ناشر=صفیه|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=1887000|صفحه=|نام۱=کانون سردفتران|دفتریاران|نام خانوادگی۱=|چاپ=}}</ref>

 

عده ای معتقدند اگرچه ماده فوق ترتیب مراجعه طلبکار به ضامن را مشخص کرده است، اما  به نظر می رسد میان ضامن و مضمون له در نگارش اشتباهی رخ داده است و بهتر بود عبارت چنین نوشته می شد:« طلبکار زمانی حق دارد از ضامن تقاضا کند...»<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق تجارت کاربردی|ترجمه=|جلد=|سال=1387|ناشر=نگاه بینه|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=2179932|صفحه=|نام۱=بهرام|نام خانوادگی۱=بهرامی|چاپ=3}}</ref>

 

[[رده:ضمانت]]