نظریه شماره 7/1401/1073 مورخ 1402/04/25 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره اعمال مقررات ماده 100 قانون شهرداری نسبت به ساختمانهای فاقد پروانه ساختمانی

استعلام: الف- با توجه به این که مقنن در تبصره های ۲ و ۳ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی به ضرورت قلع بنا اشاره دارد و در تبصره ۴ این ماده به رعایت اصول سه گانه فنی، شهرسازی و بهداشتی تصریح دارد، آیا حکم مقرر در این تبصره ها به این معنی است که مقنن بین ساختمان های دارای پروانه ساختمانی و فاقد آن تفکیک قائل شده و در مورد نخست رعایت اصول سه گانه فوق را ضروری ندانسته و صرف ضرورت قلع بنا را کافی دانسته است؟

شماره نظریه	۷/۱۴۰۱/۱۰۷۳
شماره پرونده	۱۴۰۱-۶۶-۱۰۷۳ ع
تاریخ نظریه	۱۴۰۲/۰۴/۲۵

ب- چنانچه بنایی بدون پروانه ساختمانی احداث شده باشد و کاربری بنا با کاربری پهنه ملک مغایر باشد؛ مانند این که در منطقه مسکونی، کارگاه یا بنای تجاری احداث شود و یا برعکس، آیا این موضوع مشمول ضرورت قلع بنا است؟ آیا رعایت اصول سه گانه در این مورد تفاوتی ایجاد می کند؟

ج- با توجه به تبصره ۹ ذیل ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مبنی بر این که ساختمان هایی که پیش از تصویب نقشه جامع شهر پروانه آن ها صادر شده باشد، از شمول تبصره یک این ماده معاف هستند، چه تفاوتی بین نقشه جامع شهر و طرح تفصیلی شهری و طرح هادی شهری است؟ مرجع تصویب هر یک از طرح ها و نقشه های فوق کدام است؟ در شهرهای جدیدالاحداث و شهرهایی که به تازگی از روستا به شهر تبدیل شده اند و هنوز نقشه جامع شهر تصویب نشده است، آیا تشکیل کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی دارای وجاهت قانونی است؟ در صورت منفی بودن پاسخ، مرجع رسیدگی به تخلفات ساختمانی در این شهرها کدام است؟

د- در صورت عدم همکاری مالک با شهرداری جهت ورود به ملک و تهیه نقشه و میزان تخلفات و نوع آن ها، برخی شهرداری ها با تعیین متراژ حدودی و تقریبی تخلف، پرونده را با عنوان علی الرأس نزد کمیسیون ماده ۱۰۰ ارجاع می دهند. آیا رسیدگی به چنین پرونده هایی در کمیسیون دارای وجاهت قانونی است؟ در صورت منفی بودن پاسخ، وظیفه کمیسیون شهرداری در چنین مواردی چیست؟

ذ- با توجه به صدر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و عبارت مالکان اراضی و املاک، آیا متقاضیان طرح پرونده تخلف ساختمانی در کمیسیون باید حتما مالک ملک باشند؟ آیا احراز مالکیت فقط باید با سند مالکیت باشد یا صرف اعلام شهرداری مبنی بر مالکیت متقاضی کافی است؟ در فرض الزامی بودن سند، آیا سند عادی معتبر است یا با توجه به ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی سند رسمی و ثبتی الزامی است؟

ع- با توجه به این که یکی از مشکلات رسیدگی به پرونده های کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، ابلاغ به شهروندان است؛ در صورت فراهم شدن امکان فنی از سوی مراجع مربوطه، آیا ابلاغ اوراق این کمیسیون ها از طریق سامانه ثنا معتبر است؟ آیا ابلاغ تلفنی از سوی دبیرخانه ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی با توجه به ماده ۱۷۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ معتبر است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

الف- در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی و تبصره های یک تا ۵ آن، احکام قانونی مربوط به تخلفات ساختمانی بیان شده است و در خصوص ضرورت رعایت اصول سه گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی، تفاوتی بین بناهای دارای پروانه و فاقد آن وجود ندارد و صرف احداث بنا بدون پروانه با فرض رعایت اصول سه گانه یادشده از موارد صدور حکم بر قلع و قمع بنا نمی باشد و عبارت در موارد مذکور فوق که از لحاظ اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی قلع تأسیسات ... ضرورت داشته باشد ، با توجه به قسمت اخیر ماده ۱۰۰ این قانون ناظر بر عملیات ساختمانی در ساختمان های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه است؛ همچنین تبصره ۴ ماده ۱۰۰ قانون یادشده در فرض احداث بنا بدون پروانه و با رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی، حکم بر عدم تخریب و حسب مورد اخذ جریمه به میزان یک دهم ارزش معاملاتی یا یک پنجم ارزش سرقفلی مقرر کرده است؛ بنابراین، صدور حکم مبنی بر قلع و قمع بنای احداثی فاقد پروانه نیز منوط به احراز عدم رعایت اصول سه گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی است. ضمنا آرای وحدت رویه شماره ۱۲۱ مورخ ۷/۳/۱۳۸۵ و ۵۷۷ مورخ ۲۳/۴/۱۳۹۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز مؤید این نظر است.

ب- کاربری پهنه با کاربری ملک متفاوت است و ملاک برای رعایت اصول سه گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی، کاربری ملک است و نه کاربری پهنه که مربوط به منطقه است و نه ملک؛ بر این اساس چنانچه در کاربری غیرتجاری، بنای تجاری احداث شود، با توجه به تبصره یک ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی از مصادیق عدم رعایت اصول شهرسازی است و همچنین چنانچه در پهنه غیرتجاری استفاده تجاری از ملک شود، از مصادیق تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ آن قانون محسوب می شود.

ج- اولا، با توجه به بند های ۲، ۳ و ۴ ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب ۱۳۵۳ با اصلاحات و الحاقات بعدی، مفاهیم طرح جامع شهری، طرح تفصیلی و طرح هادی تعریف شده است که استعلام کننده محترم می توانند تفاوت این مفاهیم را از مستندات قانونی مربوط ملاحظه فرمایند.

ثانیا، مراجع تصویب هر یک از طرح های مذکور در بند فوق حسب مورد و با توجه به قوانین و مقررات مربوط نظیر قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب ۱۳۵۱ و قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب ۱۳۵۳ با اصلاحات و الحاقات بعدی و آیین نامه نحوه بررسی و تصویب طرح های توسعه و عمران محلی، ناحیه ای، منطقه ای و ملی مصوب ۱۲/۱۰/۱۳۷۸ با اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده ۳۱ قانون احکام دایمی برنامه های توسعه کشور مصوب ۱۳۹۵ تعیین شده است و عبارتند از: شورای عالی شهرسازی و معماری، کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری (با عنوان کمیسیون طرح تفصیلی) و شورای برنامه ریزی توسعه استان.

ثالثا، ۱- در روستاهایی که تبدیل به شهر شده اند، چنانچه در حریم شهرهای دیگر واقع باشند، طبق تبصره ۲ ماده ۳ قانون تعاریف محدوده، حریم شهر و روستا و شهرک و نحوه تعیین آن ها مصوب ۱۳۸۴، شهر مستقل شناخته نشده و به صورت منفصل به عنوان یک ناحیه یا منطقه از نواحی یا مناطق شهر اصلی تلقی و اداره خواهند شد و بنابراین رسیدگی به تخلفات ساختمانی آن ها در کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری شهر اصلی صورت می پذیرد و یا چنانچه روستایی بدون این که در حریم شهری قرار داشته باشد به شهر تبدیل شود، به عنوان شهر مستقل شناخته شده و با تأسیس شهرداری، در کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری شهر مزبور به تخلفات ساختمانی رسیدگی می شود.

۲- در خصوص شهرهای جدید مطابق مواد ۱۰ و ۱۱ قانون ایجاد شهرهای جدید مصوب ۱۳۸۰ و مواد ۶، ۷ و ۱۳ آیین نامه اجرایی این قانون مصوب ۱۵/۵/۱۳۸۲ هیأت وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدی رفتار می شود.

د- از آن جا که صدور رأی بر اساس ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی و تبصره های مرتبط از این ماده باید به نحو مستند و مستدل و از جمله بر اساس میزان اضافه بنای زاید بر مساحت زیر بنای مندرج در پروانه ساختمانی باشد، کمیسیون موضوع ماده یاد شده نمی تواند به صورت علی الرأس و به صرف عدم اجازه مالک یا متصرف برای ورود مأموران شهرداری به ملک با تعیین متراژ تقریبی تخلف مبادرت به صدور رأی نماید. در چنین مواردی پیش از ارجاع پرونده به کمیسیون یاد شده، شهرداری مکلف است عند الاقتضاء با توسل به مأموران انتظامی به ملک محصور ورود کرده و در مورد تخلفات بررسی لازم را صورت دهد (استفاده از ملاک ذیل تبصره ۳ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری الحاقی ۸/۶/۱۳۵۶).

ذ- با عنایت به این که طبق ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی، مالکان اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن برای احداث بنا باید مبادرت به اخذ پروانه ساختمانی از شهرداری نمایند و با توجه به این که وفق ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا به او منتقل شده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده و یا از طریق ارث به او رسیده است، مالک می شناسد و با لحاظ آن که مطابق ماده ۴۸ قانون اخیرالذکر، سندی که طبق قانون باید به ثبت برسد؛ اما به ثبت نرسیده است، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نمی شود؛ در چنین وضعیتی شهرداری مجاز به صدور پروانه ساختمانی برای چنین املاکی نمی باشد؛ مگر این که معامله عادی صورت گرفته در مراجع قانونی مورد تأیید قرارگیرد که به استناد رأی وحدت رویه شماره ۶ مورخ ۱۶/۱/۱۳۸۸ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، شهرداری باید مبادرت به صدور پروانه ساختمانی برای مالکان اراضی مذکور نماید.

ثانیا، در فرض سؤال، شهرداری وظیفه ارجاع تخلفات ساختمانی به کمیسیون ماده ۱۰۰ را بر عهده دارد و چنانچه شهرداری رأسا و یا در نتیجه گزارش اشخاص دیگر وقوع تخلف را به کمیسیون یادشده ارجاع کند، صرف نظر از آن که ملک دارای مالک رسمی و یا فاقد آن باشد، کمیسیون مذکور مکلف به رسیدگی و صدور رأی است. با وجود این، در مواردی که وفق تبصره ۴ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی شهرداری مکلف به صدور پایان کار است، این امر نیز منوط به ارائه دلایل مالکیت مطابق موارد مذکور است.

ع- نظر به این که رسیدگی در کمیسیون های موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی، تابع آیین و شیوه خاصی نبوده و مقررات قانون شهرداری ها در این مورد ساکت است؛ لذا به نظر میرسد با توجه به بند ث ماده ۴۶ قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۹۵ که مقرر می دارد: دستگاه های اجرایی نظیر شهرداری ها، محاکم دادگستری، نیروی انتظامی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مکلفند تا پایان سال دوم برنامه، دستورالعمل ها و فرایند های داخلی و زیرساخت های نرم افزاری خود را به گونه ای آماده نمایند تا دریافت اطلاعات از متقاضیان و محاسبه کلیه حقوق و عوارض دولتی مانند بیمه، مالیات، حقوق مالکانه و جریمه های آن ها، جریمه ها و عوارض شهرداری و نیز اعتراضات وارده بر آن محاسبات صرفا با استفاده از نرم افزار و بدون حضور نیروی انسانی همزمان با ارسال الکترونیکی درخواست یا اظهارنامه مربوطه میسر شود و همراه با توضیح کامل محاسبات به صورت برخط (آنلاین) به متقاضی اعلام و پرداخت ها و دریافت ها از طریق الکترونیکی انجام شود و نظر به عموم ماده ۶۵۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و با عنایت به این که در دادرسیها؛ اعم از قضایی و اداری، اصل ابلاغ موضوعیت داشته و نحوه آن طریقیت دارد، لذا استفاده از سامانه های رایانه ای یا مخابراتی برای ابلاغ الکترونیک به نحو مطمئن در رسیدگی به تخلفات ساختمانی در کمیسیون های شهرداری بدون اشکال است.

بدیهی است تا پیش از فراهم آمدن موجبات استفاده از این سامانه، با توجه به احکام و آثار مترتب بر امر ابلاغ، صرف ابلاغ رأی کمیسیون از طریق تلفنی و توسط دبیرخانه شهرداری نمی تواند منشاء اثر باشد و ابلاغ تلقی شود.