بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در عقد غایبین در حقوق آمریکا انگلیس ایتالیا و ایرا

بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در عقد غایبین در حقوق آمریکا انگلیس ایتالیا و ایرا عنوان پایان نامه ای است که توسط الهیار موری، با راهنمایی محمود کاشانی در سال ۱۳۶۹ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی دفاع گردید.

عنوان	بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در عقد غایبین در حقوق آمریکا انگلیس ایتالیا و ایرا
رشته	حقوق
دانشجو	الهیار موری
استاد راهنما	محمود کاشانی
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۶۹
دانشگاه	دانشگاه شهید بهشتی

چکیده

بند۱ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران قصد و رضای طرفین معامله را از جمله شرایط اساسی صحت عقود و قراردادها دانسته است . می دانیم که قصد و رضا هر دو جنبه درونی دارند و منظور از قصد در اینجاقصدایجاد وانشا عقداست ،چه بدون شک آنچه ب عقود حیات و جان می بخشد قصد طرفین است و عقد خارج از قصد متعاملین واقع نمی گرد به همین جهت نیز ماده ۱۹۱ قانون مدنی مقرر می دارد: عقد محقق می شود به قصد انشا و رضا آن حالت نفسانی و درونی است که در مرحله ای پیش از قصد حصول آن قصد ان معامله در شخص برانگیخته می شود . حد فاصل رضا و قصد در بسیاری موارد آنقدر کم و ناچیز است که از هم تفکیک ناپذیر می نمایند. آنچه در مورد فرق این دو موجود اعتباری گفته می شود آن است که قصد انشا ماهیت ایجادی یا اسقاطی دارد، یعنی وسیله آن می توان رابطه حقوقی برقرار کرد یا از ادامه یک رابطه جلوگیری نمود یا آن را تغییر داد، حال آنکه رضا فاقد چنین خاصیت و ماهیتی است . به هر حال با آگاهی از این واقعیت که قصد و رضا هر دو از عوارض نفسانی و درو هستند و قبول اینکه این دو مادامی که متجلی نشده اند قابلیت درک و لمس نمی ی متوجه می شویم که قصد انشا معامله باید به گونه ای در خارج تجلی پیدا کرده،ظاهر شود تا به وجود آن آگاه شویم، همچنان که خاصیت کلیه امور نفسانی این است . مثلا تا چهره منبسط نشود و لبخند ننشیند نمی توانیم به عارضه شادی و خرسندی کسی پی ببریم و نیز قیافه منقبض نگردد و اخم بر سیما ننشیند غم و ناراحتی دیگری را درک نمی کنیم . چیزی که به وسیله آن قصد و رضا ابراز می شود اصطلاحا کاشف از قصد و رضا یا به عبارت حقوقی اروپایی اراده اعلامی نامیده می شود. به همین سبب ماده ۱۹۱ قانون مدنی اگر چه قصد انشا را عامل اصلی و اساسی انعقاد عقود و قراردادها دانسته، می افزاید که صرف وجود قصد درونی عقد را نمی سازد و وقوع عقد و قرارداد علاوه بر عامل اصلی یعنی وجود و توافق لااقل دو قصد بر ایجاد یک رابطه حقوقی یا اسقاط یا تنظیم یا تغییر آن رابطه، منوط به ابراز و اعلام اراده در خارج نیز می باشد : عقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند. نتیجه آنکه می توان بر این عقیده بود که عقد به صر قصد انشا (اراده باطنی) واقع نمی شود و صرف نظر از قصد انشا، کاشف از قصد (اراده اعلامی) هم لازم است . منتهای مراتب در کلیه عقود، قصد انشاءمقصو اصلی یا به عبارتی مقصود بالاصاله است ، ولی کاشف از قصد مقصود بالعرض می باشد اگر ما طالب آن هستیم، برای پی بردن به مقصود اصلی، یعنی قصد انشا است . ای به هر حال موجب نمی شود که ما کاشف از قصد و رضا را کاملا نادیده گرفته، منکر اثر سازندگی آن در عقودو قراردادها شویم، چه اگر کاشف موجود نباشد، نمی توان به قصد انشا که حالت درونی است پی برد و به همین علت است که ماده۱۹۱ قان مدنی کاشف از قصد را نیز شرط تحقق عقد دانسته است ، همچنان که از مواد ۳۳۹ و ۶۵۸ و ۱۰۶۲ قانون مدنی در مورد بیع، وکالت و عقد نکاح همین معنی مستفاد می گردد و چون از این نظر خصوصیتی در عقد بیع، وکالت و نکاح نیست تا حکم را منحصر به آن دو سازیم، می توان حکم مواد مذکور علی الخصوص ماده ۱۹۱ قانون مدنی را نسبت به سایر عقود و قراردادها که مواد راجع به آنها فاقد چنین صراحتی است نیز تسری داد . ماده ۳۳۹ قانون مدنی مقرر می دارد : پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود ... ماده ۶۵۸ قانون مدنی : وکالات ایجابا و قبولا به هر لفط یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع می شود ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی : نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نما در فقه و در مجموعه قوانین مدنی فعلی اکثر کشورهای اسلامی و همچنین نوشته های حقوقدانان این کشورها اعلام اراده پیشنهاد دهنده معامله را ایجاب و اعلام اراده طرفی که با این پیشنهاد توافق می نماید را قبول می نماید. بنابراین در هر عقدو قراردادی که منعقد می شود، قصد انشا به همراه این دو که هر یک مبین و اعلام کننده قصد یکی از طرفین است ، برای به وجود آمدن آن عقد و قرار داد عامل سازنده است .

کلیدواژه ها

• ۱۹۵۰–۱۹۶۰