نظریه شماره 7/96/3178 مورخ 1396/12/23 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره مجاز نبودن دادگاه تجدیدنظر در تشدید مجازات و تعیین حکم رفع تصرف عدوانی در صورت عدم اعتراض شاکی یا دادستان

نظریه شماره ۷/۹۶/۳۱۷۸ مورخ ۱۳۹۶/۱۲/۲۳ اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره مجاز نبودن دادگاه تجدیدنظر در تشدید مجازات و تعیین حکم رفع تصرف عدوانی در صورت عدم اعتراض شاکی یا دادستان: در ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، اصل بر ممنوعیت تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر است و تنها در شرایطی خاص و با اعتراض شاکی یا دادستان ممکن است. در صورت عدم اعتراض، دادگاه تجدیدنظر نمیتواند مجازاتی که در دادگاه بدوی مغفول مانده را تشدید کند. همچنین، در خصوص عدم صدور حکم رفع تصرف عدوانی در دادگاه بدوی، دادگاه تجدیدنظر قادر به رسیدگی مجدد نیست، مگر اینکه دادگاه بدوی از صدور این حکم تصریحشده قانونی غفلت کرده باشد. در این حالت، دادگاه تجدیدنظر میتواند تذکر لازم را به دادگاه بدوی بدهد.

شماره نظریه	۷/۹۶/۳۱۷۸
شماره پرونده	۹۶–۱۲۷/۱–۲۳۶۶
تاریخ نظریه	۱۳۹۶/۱۲/۲۳
موضوع نظریه	آیین دادرسی کیفری
محور نظریه	تشدد مجازات و رفع تصرف عدوانی

استعلام

۱–چنانچه دادگاه بدوی یکی از مجازاتها را در تعیین مجازات از قلم انداخته باشد آیا دادگاه تجدید نظر می تواند به انشاء مجازات از قلم افتاده اقدام کند یا اینکه لازم است دادگاه بدوی راسا مبادرت به تعیین ان نماید.

۲–در شکایت تصرف عدوانی اگر دادگاه بدوی به رفع تصرف عدوانی حکمی صادر نکرده باشد نیز تکلیف دادگاه تجدید نظر چگونه خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱– با توجه به ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، اصل بر ممنوعیت تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر است و تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر، امری استثنایی است که مستلزم احراز دو شرط است؛ اول آنکه مجازات مقرر در حکم بدوی برخلاف جهات قانونی، کمتر از حداقل میزانی باشد که قانون، مقرر داشته است. دوم اینکه حکم مزبور از این حیث مورد اعتراض شاکی یا دادستان قرار گرفته باشد، در غیر اینصورت تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر امکان پذیر نیست. بنابراین، در فرض سوال، افزودن مجازات دیگردر مرحله تجدیدنظر، بدون تجدیدنظرخواهی شاکی یا دادستان به حکم دادگاه بدوی از این حیث، تشدید مجازات محسوب می شود و دادگاه تجدیدنظر نمی تواند در این حالت مجازات را تشدید کند. ولکن چنانچه شاکی یا دادستان نسبت به رای صادره تجدیدنظرخواهی نموده باشند مطابق ماده ۴۵۷ قانون فوق الذکر دادگاه تجدیدنظر نسبت به اصلاح رای و تعیین مجازات قانونی اقدام خواهد نمود.

۲–در خصوص حکم به رفع تصرف ، هر چند حکم مزبور ماهیت مجازات ندارد و از شمول ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ خارج است، لکن در مواردی که مقنن به صدور چنین حکمی تصریح نموده باشد و دادگاه بدوی از صدور آن، غفلت ورزیده باشد، چون اساسا حکمی در مرحله نخستین صادر نشده و به موجب ماده ۴۳۵ قانون یاد شده، دادگاه تجدیدنظر فقط به آنچه مورد تجدیدنظرخواهی واقع و نسبت به آن، رای صادر شده است، اجازه رسیدگی دارد، بنابراین در فرض سوال، دادگاه تجدیدنظر مجاز به رسیدگی در این خصوص نمی باشد؛ زیرا اساسا رایی در مرحله بدوی در خصوص رفع تصرف صادر نشده است و در نهایت می تواند تذکر لازم را به دادگاه بدوی در این خصوص بدهد.