ارجاع کیفری؛ مبانی چالشها و آثار

ارجاع کیفری؛ مبانی چالشها و آثار عنوان رساله ای است که توسط زینب لکی، با راهنمایی حسین میرمحمدصادقی و با مشاوره علی حسین نجفی ابرندآبادی و رحیم نوبهار در سال ۱۳۹۹ و در مقطع دکتری دانشگاه شهید بهشتی دفاع گردید.

عنوان	ارجاع کیفری؛ مبانی چالشها و آثار
رشته	حقوق جزا و جرم شناسی
دانشجو	زینب لکی
استاد راهنما	حسین میرمحمدصادقی
استاد مشاور	علی حسین نجفی ابرندآبادی، رحیم نوبهار
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۳۹۹
دانشگاه	دانشگاه شهید بهشتی

چکیده

ارجاع کیفری به پراکندگی متن جرم انگار و کیفرگذار اشاره دارد؛ جایی که عناصر متشکله جرایم به شکل منعطف در متونی چندگانه به تصویب می رسد و نیز جایی که پاسخ گذاری و وصف گذاری کیفری، به شکل عاریه ای انجام می پذیرد. ارجاع کیفری بخشی از تحول در حقوق کیفری، تغییر کارکرد عنصر قانونی جرایم و روند فرسایش تدریجی حاکمیت قانون، محسوب می شود. پدیداری که تشخص سنتی اصل قانونمندی، تفکیک قوا و به طور ویژه کیفیت قانون را مخدوش نموده و از رهگذر کاهش پیش بینی پذیری آثار قانون، حقوق و آزادی های افراد را در معرض تهدید قرار می دهد. بنابراین، مساله اصلی این پژوهش بررسی خاستگاه و بسترهای ارجاع کیفری، چالش ها و پیامدهای کاربست آن در مرحله تقنینی و قضایی است. برابر یافته های پژوهش حاضر که از نظر نوع کیفی و به لحاظ روش توصیفی–تحلیلی است، مبانی ارجاع کیفری را باید در تنزل جایگاه اصول گرایی کیفری ناشی از تحولات حقوق کیفری جستجو کرد؛ تحولاتی که از یک سو، ریشه در ظهور آموزه های فرانوگرا–عمل گرا و پدیده رشد حقوق کیفری و به طور کلی لزوم جرم انگاری و کیفرگذاری منطبق بر پویایی حقوق کیفری و از دیگر سو، ریشه در برتری رویکرد ایدیولوژی مدار به حقوق کیفری دارد. حقوق کیفری بر پایه انگاره های فردگرایانه غیرمنعطف، مطلق، کلی و دایمی سامان یافت و امروزه تحت تاثیر اندیشه ها و پیش آمدهای جدید، به سمت نسبی گرایی، انعطاف پذیری و اجتماعی شدن پیش می رود. اجتماعی شدن حقوق تحت تاثیر اندیشه های فوق، حقوق مدرن را از یک امر متافیزیکی به حقوق کارکردگرا سوق داده است. همزمان پیش آمدهای نوین نیز رشد حقوق کیفری را در پی داشته است، جایی که جرایم پیرامونی با ویژگی اولویت بخشی به مصالح اجتماعی و فنی بودن، در حاشیه جرایم مرکزی، ایجاد شده است. جرایم پیرامونی شامل جرایم پیشگیرنده (مانع)، جرایم همپوشان و تبعی اقتضایات ویژه ای دارد که الزاما با رویکرد مطلق گرا به اصول حقوق کیفری، قابل پاسخ گویی نیستند. بدین سان، در پاره ای از موارد، در جهت دفاع از منافع اجتماع و همسویی با ماهیت و ویژگی های جرایم پیرامونی، کلی گرایی تقنینی و اشتراک مساعی قانون و مصوبات اداری–اجرایی در تبیین مولفه های عنصر مادی جرم را شاهد هستیم. همچنین نیاز قانون گذاران در همگام سازی حقوق کیفری با پیش آمدهای نوین، کاربست استعاره تقنینی و ارجاع کیفر را به دنبال داشته است. با این حال در نظام کیفری ایران، رویکرد ایدیولوژیک به حقوق کیفری ماهیت ویژه ای به ارجاعات کیفری بخشیده است و انعطاف پذیری در تبیین جرم و ارجاع کیفر و وصف، در پاره ای از موارد، در راستای تضمین و پاس داشتِ منافع مذهبی–سیاسی کنشگران فرایند قانون گذاری صورت می گیرد؛ جایی که وجود رد پای منافع، دغدغه ها و باورهای سیاسی–مذهبی کنشگرانِ دارای نفوذ در جرم انگاری و کیفرگذاری، موجب فرمول بندی قوانین به شکل ارجاعی و مبهم شده است. قوانین ارجاعی افزون بر چالش های نظری از قبیل تقابل با پیش بینی پذیری قانون، وصف گذاری منصفانه، هشدار منصفانه، تعین ناپذیری مضاعف و غیره موجبات تعارض سیاست جنایی تقنینی و قضایی و نیز خوانش های ناهمگن قضایی از قوانین ارجاعی را فراهم آورده است. با توجه به مبانی و بسترها، اگرچه ارجاع کیفری می تواند منتهی به نقض حقوق و آزادی های فردی شود اما در پاره ای از موارد، رویکرد کلی آن افزایش کارایی نظام عدالت کیفری است. از این رو، ضمن عدم پذیرش ارجاع کیفری به عنوان یک تدبیرِ همواره مطلوب، از گذر به کارگیری راهبردها و ضابطه های تقنینی و قضایی می توان ضمن کاهش چالش های ارجاع کیفری، بر کارایی آن افزود.

ساختار و فهرست رساله

درآمد

۱–بیان مساله

۲–پرسش های پژوهش

۳–فرضیه های پژوهش

۴–اهداف پژوهش

۵–ضرورت و نوآوری پژوهش

۶–پیشینه پژوهش

۷–روش تحقیق

۱–۷ جامعه و نمونه

۲–۷ ابزار گردآوری اطلاعات

۱–۲–۷ تجزیه و تحلیل محتوای اسناد و مدارک حقوقی

۲–۲–۷مصاحبه عمیق

۳–۷ روش نمونه گیری

۸– محدودیت ها و دشواری های تحقیق

۹– سامان دهی پژوهش

فصل تمهیداتی: مفهوم و گونه شناسی ارجاع کیفری

مبحث نخست: مفهوم ارجاع کیفری و تمایز آن از مفاهیم مشابه

گفتار نخست: مفهوم ارجاع کیفری

گفتار دوم: قلمرو ارجاع کیفری در میان مفاهیم مشابه

بند نخست: ارجاع؛ استثنایی بر قواعد صلاحیت

بند دوم: ارجاع؛ شیوه حل تعارض قوانین

مبحث دوم: گونه شناسی ارجاع کیفری

گفتار نخست: ارجاع جرم انگارانه؛ عنصر قانونی غیرمنسجم

بند نخست: ارجاع آیین نامه ای–اداری

بند دوم: ارجاع شریعت محور

گفتار دوم: ارجاع کیفرگذارانه؛ پراکندگی متن کیفرگذار

بند نخست: ارجاع به مواد قانونی همجوار

بند دوم: ارجاع به کیفر اشد

بند سوم: ارجاع به مجازات یک جرم خاص

بند چهارم: ارجاع به دادرس یا منابع غیر تقنینی

بند پنجم: ارجاع مختلط

گفتار سوم: ارجاع وصف گذارانه؛ کاربست اوصاف عاریه ای

بند نخست: ارجاع کیفری حکمی

بند دوم: ارجاع غیر حکمی

بخش نخست: خاستگاه ارجاع کیفری

فصل نخست: ارجاعات ناظر به پویایی حقوق کیفری؛ از اصول گرایی تا کارایی

مبحث نخست: تنزل جایگاه اصول گرایی در پرتو نگرش های فرانوگرا–عمل گرا

گفتار نخست: اصول بنیادین؛ سنگ بنای حقوق کیفری

گفتار دوم: تنزل اصول گرایی در پرتو نگرش فرانوگرا

گفتار سوم: تنزل اصول گرایی در پرتو نگرش عمل گرا

مبحث دوم: تنزل اصول گرایی در پرتو رشد حقوق کیفری؛ ظهور جرایم پیرامونی

گفتار نخست: توسعه جرم انگاری در حاشیه جرایم مرکزی

بند نخست: نظریه مرکزیت حقوق کیفری

بند دوم: گونه های جرایم پیرامونی

۱– جرایم همپوشان

۲– جرایم پیشگیرنده

۳–جرایم تبعی

گفتار دوم: جرایم همپوشان؛ همگام سازی عنصر قانونی با توسعه خلاقیت جنایی

بند نخست: تخصصی کردن متون قانونی؛ عدم شمول رفتارهای نوپدید

بند دوم: استعاره تقنینی؛ تکنیک تصرف در قلمرو عناوین مجرمانه

بند سوم: ارجاع کیفر؛ تکنیک انسجام بخشی به جرایم همسان

۱– همسانی در ماهیت و شدت جرم

۲– تفاوت در ماهیت و همسانی در شدت جرم

گفتار سوم: انعطاف پذیری عنصر قانونی در جرایم مخاطره آمیز

بند نخست: جرم انگاری ابهام آمیز در پرتو ماهیت و اصول جرایم مخاطره آمیز

۱– ماهیت احتمالی جرم مخاطره آمیز

۲– کلی گرایی تقنینی در پرتو عدم قطعیت ریسک

بند دوم: اشتراک قانون و آیین نامه؛ حمایت حداکثری از اجتماع

۱– پاسخ دهی سریع به جرایم مخاطره آمیز

۲– جرم انگاری عدم رعایت استانداردهای متغیر

گفتار چهارم: خدماتی شدن حقوق کیفری؛ بحران تعریف جرم و عنوان گذاری

بند نخست: مفهوم خدماتی شدن حقوق کیفری

بند دوم:جرم انگاری و وصف گذاری کیفری ارجاعی در قلمرو هنجارگذاری فنی–تخصصی

۱– بحران تعریف دقیق جرم

۲– بحران عنوان گذاری کیفری

فصل دوم: ارجاعات ناظر به سیطره رویکرد ایدیولوژی مدار به حقوق کیفری

مبحث نخست: نظریه واقعیت اجتماعی جرم؛ انعکاس منافعِ بخش های قدرتمند در قانون کیفری

گفتار نخست: قانون کیفری و جرم انگاری در چشم انداز واقعیت اجتماعی جرم

بند نخست: صورت بندی قانون کیفری؛ بازنمایی منافع کنشگران دارای اقتدار

بند دوم: جرم انگاری؛ کنش اجتماعی فرایندمحور

گفتار دوم: نقش منافع سیاسی و مذهبی در فرمول بندی قانون کیفری

۱– نقش منافع سیاسی

۲– نقش منافع مذهبی

مبحث دوم: جلوه های سیطره گفتمان ایدیولوژیک بر فرایند خلق قوانین ارجاعی

گفتار نخست: پیشینه قانونگذاری ارجاعی مبتنی برگفتمان ایدیولوژیک (مذهبی–سیاسی)

بند نخست: تعریف بزه و تعیین کیفر در پرتو گفتمان پیش از مشروطه

بند دوم: تعریف بزه و تعیین کیفر در پرتو گفتمان تجددگرا–سنت گریز

بند سوم: تعریف بزه و تعیین کیفر در پرتو گفتمان مذهبی–سنتی انقلاب اسلامی

۱–پیوند عمیق گفتمان سیاسی و مذهبی

۲– گفتمان های مذهبی

۱–۲– محافظه کار–سنت گرا

۲–۲– نواندیش–نوگرا

گفتار دوم: سیطره گفتمان ایدیولوژیک بر فرمول بندی قوانین باز بافت و ارجاعی

بند نخست: سیطره گفتمان سیاسی بر تعیین قلمرو و وصف رفتارهای مجرمانه

۱– نظریه حکومت اسلامی؛ خلق ایدیولوژیک عناوین مجرمانه

۲– جلوه هایی از خلق مفهوم محاربه و افساد فی الارض

بند دوم: سیطره گفتمان مذهبی در خلق جرایم دو وجهی حدی–تعزیری

۱– تقسیم بندی حد–تعزیر در قلمرو گفتمان های مذهبی

۲– توسع و تضییق قلمرو جرایم حدی در پرتو گفتمان محافظه کار و نواندیش

بند سوم: سیطره گفتمان مذهبی–محافظه کار در جرم انگاری و پاسخ گذاری پنهانی

۱– تظاهر به عمل حرام

۲– ارجاع حدود غیرمذکور به منابع شرعی

۳– تعزیرات منصوص شرعی

۴– اعطای اختیار کیفرگذاری به دادرس

۵–مصادیق و کیفر معاونت در جرم

گفتار سوم: ارجاع کیفری به مثابه ابزار اعمال قوانین

جمع بندی بخش نخست

بخش دوم: هنجارگذاری کیفری ارجاعی؛ چالش ها و ضابطه ها

فصل نخست: چالش ها و ضابطه های ارجاع کیفری در بستر تقنینی

مبحث نخست: ارجاع کیفری در سنجه قواعد هنجارگذاری کیفری

گفتار نخست: تقابل ارجاع کیفری با الزامات کیفی قانون

بند نخست؛ الزامات اصل قانونمندی

بند دوم: ارجاع کیفری؛ نقض اصول ناظر به پیش بینی پذیری قانون

۱– اصل شفافیت

۲– اصل هشدار منصفانه

گفتاردوم: تقابل ارجاع کیفری با اصل وصف گذاری منصفانه

بند نخست: وصف گذاری منصفانه؛ گستره مفهومی و پیشینه

بند دوم: اصل انصاف؛ مبنای اتخاذ وصف منصفانه کیفری

گفتار سوم: تقابل ارجاع کیفری با اصل عدم تفویض قانون گذاری

بند نخست: موازی سازی تقنینی

بند دوم:فقدان سازوکار تقنینی در قوه اجرایی

بند سوم: فرا رفتن از اختیارات و نقض حقوق و آزادی های فردی

مبحث دوم: ارجاع کیفری در سنجه موازین فقهی

گفتار نخست: توسعه مفهومی و مصداقی جرایم حدی

بند نخست: فقدان مشابهت جرایم مرجوع با تعریف فقهی جرم مرجع

بند دوم: فقدان مستندات فقهی معتبر در حدی بودن افساد فی الارض

گفتار دوم: تقابل توسعه حدود با قاعده احتیاط در دما

گفتار سوم: عدم مشروعیت حدانگاری جرایم تعزیری از دیدگاه برخی از فقها

مبحث سوم: ضابطه های تقنینی ارجاع کیفری

گفتار نخست: ضابطه های ارجاع کیفر و وصف

بند نخست: ارجاع کیفر در جرم انگاری مصداقی

بند دوم: ارجاع وصف؛ ضوابط الحاق و کارکردهای وصف کیفری

۱– ضرورت ضابطه مندی در الحاق جرمی به جرم دیگر

۲– لزوم توجه به کارکردهای وصف کیفری؛ پیام آوری و آگاهی بخشی

۱–۲ کارکرد بیانگر وصف کیفری؛ پیام آموزشی

۲–۲ بازنمایی عناصر متشکله بزه

۳–۲ هشدار به بزهکاران

۴–۲ آگاهی بخشی به کنشگران قضایی

۵–۲ آگاهی بخشی به نهادهای اجتماعی

گفتار دوم: ضابطه های ارجاع جرم به نهادهای غیرتقنینی: قانون گذاری فرعی

بند نخست: تعیین خط مشی متون اداری در قانون

بند دوم: الزامات ناظر به مدت زمان اعتبار ارجاع و ابطال متون اداری

فصل دوم: چالش ها و ضابطه های ارجاع کیفری در بستر قضایی

مبحث نخست: چالش های ارجاع کیفری در نظام قضایی

گفتار نخست: تعارض میان سیاست جنایی تقنینی و قضایی

بند نخست: تعزیرگرایی قضایی در تقابل با حدگرایی تقنینی

بند دوم: به حاشیه راندن قوانین ارجاعی

گفتار دوم: خوانش های قضایی ناهمگن از عنصر قانونی؛ سردرگمی رویه قضایی

بند نخست: گسترش دادگستری اتفاقی

بند دوم: تورم تقنینی از گذر صدور آرای وحدت رویه

گفتار سوم: چالش های اِعمال قانون در پرتو نارسایی واژگان ارجاع

مبحث دوم: ضابطه های قضایی ارجاع کیفری

گفتار نخست: تعین ناپذیری قوانین ارجاعی بستری برای آزادی عمل قضایی

گفتار دوم: آزادی عمل قضایی در تعین ناپذیری متوسط قوانین ارجاعی

بند نخست: راهبرد استناد به مقاصد و اهداف قانونگذاری ارجاعی در تعین ناپذیری متوسط

بند دوم: مناسبت میان جرم مرجوع و جرم مرجع؛ جلوه ای از تعین ناپذیری متوسط

۱– آثار ارجاع کیفری بر عناصر متشکله و شروط جرم

۲– آثار ارجاع کیفری بر گستره خصوصیات و اقتضایات جرایم

۱–۲ یکسان سازی جرایم در پرتو وصف گذاری مشترک یا کیفرگذاری در متن مشترک

۲–۲ تسری فراگیر آثار حقوقی در پرتو وصف کیفری مشترک

۳–۲ تسری فراگیر آثار حقوقی در پرتو کیفرگذاری در متن مشترک

۱–۳–۲ ارجاع به مجازات یک جرم خاص

۱–۱–۳–۲ ارجاع به مجازات جرایم غیرحدی (عرفی)

۲–۱–۳–۲ ارجاع به مجازات جرایم حدی

۲–۳–۲ ارجاع به مجازات مقرر در یک ماده قانونی

گفتار سوم: آزادی عمل قضایی در تعین ناپذیری شدید قوانین ارجاعی

بند اول: تعین ناپذیری شدید

بند دوم: قوانین ناتمام؛ قوانین غیر قابل استناد

بند سوم: الزام به امر مجمل و شبهه موضوعی مقتضی برایت

۱– قبح الزام تابعان حقوق کیفری به امر مجمل

۲– جریان قاعده قبح عقاب بلابیان به جهت شبهه موضوعیه

جمع بندی بخش دوم

نتیجه گیری و ارایه پیشنهادها

منابع

کلیدواژه ها

• تعین ناپذیری
• فرایند قانونگذاری کیفری
• وصف گذاری منصفانه
• جرایم پیرامونی
• اصول گریزی
• ارجاع کیفری