نظریه شماره 2697/95/7 مورخ 1395/10/22 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

استعلام: هرگاه خوانده صغیر باشد آیا درخواست صدور قرار تأمین خواسته لزومی به طرح درخواست به طرفیت قیم وجود دارد یا خیر؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد و قیم تعیین نگردیده باشد دادگاه- تا تعیین قیم وفق مقررات ماده ۵۶ قانون امور حسبی – درخصوص درخواست تأمین با چه تکلیفی مواجه است؟

شماره نظریه	۲۶۹۷/۹۵/۷
شماره پرونده	۱۷۸۵-۱/۱۲۷-۹۵
تاریخ نظریه	۱۳۹۵/۱۰/۲۲

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

اولا صرف طرح دعوا علیه خوانده ای که خواهان از عدم اهلیت وی مطلع نبوده است، موجب صدور قرار عدم اهلیت خوانده یا هر قراری که باعث مختومه نمودن شکلی پرونده شود نمی باشد، بلکه دادگاه باید با استفاده از ملاک ماده ۱۰۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ۱۳۷۹ دادرسی را متوقف نماید اما هرگاه خواهان، خوانده را محجور اعلام نموده باشد و یا از مفاد دادخواست و پیوست های آن معلوم باشد که وی به رغم اطلاع از عدم اهلیت خوانده، نام سرپرست قانونی وی را در دادخواست قید نکرده است، به نظر می رسد دادگاه باید قرار عدم اهلیت خوانده را صادر نماید که این مورد تنها مصداق بند د ماده ۳۳۲ قانون یادشده است.

ثانیا در فرض سؤال به طریق اولی درخواست صدور قرار تأمین خواسته به طرفیت صغیر بدون طرف قراردادن قیم و نماینده قانونی وی تا تعیین ولی یا قیم وی قابل پذیرش نیست.