مقایسه تطبیقی اضطرار و ضرورت در حقوق کیفری
مقایسه تطبیقی اضطرار و ضرورت در حقوق کیفری عنوان رساله ای است که توسط سیدمحسن قایم فرد، با راهنمایی جلال الدین قیاسی و با مشاوره ابوالفتح خالقی و محمدخلیل صالحی در سال ۱۳۹۴ و در مقطع دکتری دانشگاه قم دفاع گردید.
 | |
| عنوان | مقایسه تطبیقی اضطرار و ضرورت در حقوق کیفری |
|---|---|
| رشته | حقوق جزا و جرم شناسی |
| دانشجو | سیدمحسن قایم فرد |
| استاد راهنما | جلال الدین قیاسی |
| استاد مشاور | ابوالفتح خالقی، محمدخلیل صالحی |
| مقطع | دکتری |
| سال دفاع | ۱۳۹۴ |
| دانشگاه | دانشگاه قم |
چکیده
ضرورت و اضطرار به عنوان یکی از موانع مسیولیت کیفری، به دلیل آثار و احکام ویژه خود، گاه به عنوان یکی از علل موجهه وگاه به عنوان یکی از عوامل رافع مسیولیت، همواره توسط حقوق دانان داخلی تحت یک عنوان و در مقابل مفهوم Necessity استعمال گردیده است. تنها گروه اندکی بین اضطرار و ضرورت از حیث دارا بودن منشا داخلی یا خارجی قایل به تفکیک شده، در عین حال آن دو را از تمامی جهات همانند و یکسان تلقی کرده اند. در حالی که به نظر می رسد بین این دو اصطلاح تفاوتی ماهوی وجود دارد؛ با بررسی دقیق و جامع دو اصطلاح اضطرار و ضرورت در قرآن کریم، روایات و نیز ادبیات فقهی و حقوقی، این نتیجه حاصل می شود که هرگاه موضوع نیاز شخصی مطرح باشد و فرد برای رفع نیاز شخصی خود یا کسانی که مسیولیتی در قبال آنان داشته و نیاز ایشان، نیاز او محسوب شود، مرتکب جرمی گردد، حالت اضطرار پدید آمده است. در مقابل هرگاه نیاز شخصی در بین نباشد، لیکن حفظ جان، مال و یا عرض شخصی دیگر در معرض خطر بوده و اقدام فردی غیر از مضطر موجب رفع خطر گردد، این اقدام تحت عنوان ضرورت قابل توجیه و غیر قابل مجازات خواهد بود، اعم از این که منشا خطر داخلی و یا خارجی بوده و یا خطر متوجه فرد، گروه ویا جامعه باشد. این تفکیک که مستند به استعمالات عرفی و منابع فقهی و قانونی است، از حیث تکلیفی و وضعی، احکام و آثار ویژه ای برای هریک از این دو حالت ایجاد نموده است. در حالی که عمل مضطر در حالت اضطرار– با احراز شرایط– از نظر تکلیفی علی الاصول جایز است، حکم تکلیفی ضرورت بسته به حالات و شرایط مختلف، می تواند وجوب، جواز و حتی حرمت باشد. از حیث حکم وضعی نیز اضطرار همواره تابع قاعده ضمان است، در حالی که ضرورت بنابه موارد و مصادیق متعدد از حیث حکم وضعی، تابع قواعد ضمان، اقدام و یا احسان بوده ویاحتی می تواند موجب مسیولیت بیت المال (دولت) در پرداخت خسارت گردد. علاوه بر این ضرورت و اضطراراز جهات دیگری همچون مستندات نیز از یکدیگر متمایزند. علل و عواملی موجب یکسان پنداری این دو اصطلاح توسط حقوق دانان و فقها گردیده و مورد بررسی قرار گرفته اند که از جمله آن عدم تفکیک مفاهیم مختلف واژه ضرورت در کاربردهای متفاوت آن در متون است. بررسی حقوق کشورهای عربی و عبارات قانونی آن ها موید تفکیک ذکر شده در استعمال واژه های اضطرار و ضرورت است.حقوق غرب نیز هرچند به ظاهر فاقد این تفکیک است و هر دو عنوان تحت یک اصطلاح مورد بررسی قرار گرفته اند، به ویژه از جهت آثار با تفکیک صورت پذیرفته انطباق دارد. ماده ۱۵۲ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲با تغییر مفاد تبصره آن و با رویکردی نسبتا جدید می تواند شامل برخی احکام هر دو قاعده باشد و در عین حال از حیث احکام تکلیفی و وضعی در بسیاری از حالت های گوناگون اضطرار و ضرورت ساکت و وضع مواد قانونی جدید در رفع نواقص و ابهام و اجمال آن ضروری است که البته این امر با روشن شدن فروع آن به شرح متن تحقیق، مستلزم صدور فتاوی و نظرات اجتهادی صاحب نظران خواهد بود.
ساختار و فهرست رساله
مقدمه ۱
۱– بیان مساله ۱
۲– سوالات تحقیق: ۳
۳– فرضیه ی تحقیق ۴
– پیشینه ی تحقیق ۴
– ضرورت انجام تحقیق: ۵
۶– هدف و کاربردهای مورد انتظار: ۶
– جنبه جدید بودن و نوآوری تحقیق ۶
– روش تحقیق: ۶
– دشواری های پیش رو: ۷
فصل نخست:
کلیات
مبحث نخست: مفهوم شناسی ۹
گفتار نخست: مفهوم لغوی و اصطلاحی اضطرار و ضرورت ۹
–
– معنوی لغوی اضطرار و ضرورت ۹
– ۲– مفهوم اصطلاحی ضرورت ۱۳
–
– ۱– ضرورت در لسان روایات: ۱۳
–
–
– ضرورت در ادبیات فقهی ۱۷
–
– مفهوم اصطلاحی اضطرار ۱۸
–
–
– اضطرار در آیات قرآن کریم ۱۸
–
–
– اضطرار در لسان روایات: ۲۰
–
–
– اضطرار در ادبیات فقهی ۲۴
–
– مفهوم NECESSITY در متون و فرهنگهای حقوقی ۳۲
گفتار دوم: نظریه های وحدت یا تفاوت مفهوم ضرورت و اضطرار ۳۴
۲–۱– نظریه ی یکسانی مفهوم اضطرار و ضرورت ۳۴
۲–۱–۱– نظریه یکسانی ضرورت و اضطرار در حقوق ۳۵
–
–۲– یکسانی اضطرار و ضرورت در فقه معاصر: ۳۹
–
– نظریه تفاوت مفهوم ضرورت و اضطرار ۴۲
۲–۳–۱– تفاوت از حیث منشا داخلی و خارجی ۴۳
۲–۳–۲– تفاوت در عین یکسانی ۴۴
۲–۳–۳– تفاوت از حیث تصادم یک یا دو منفعت ۴۶
۲–۳–۴– تفاوت از حیث وضعیت درونی و فردی ، خارجی و اجتماعی ۴۸
مبحث دوم: تبیین قاعده الضرورات تبیح المحظورات ۵۰
گفتار نخست: محظور یا محذور ۵۰
گفتار دوم: اعتبار قاعده نزد فقها ۵۲
–
– عدم طرح هرگونه مستند برای قاعده ۵۲
–
– ذکر قاعده به عنوان مسلمات ۵۳
–
– تلقی قاعده به عنوان روایت ۵۵
–
– قاعده ای اصطیادی ۵۷
–
– قاعده ای مشهور ۵۸
–
– قاعده ای عقلی و عرفی ۵۸
گفتار سوم: سابقه فقهی بکار گیری قاعده ۵۹
گفتار چهارم: مستندات قاعده الضرورات تبیح المحظورات ۶۱
–
– مستندات نقلی ۶۱
–
–
– استناد به عنوان اضطرار ۶۲
–
–
– استناد به عنوان تقیه، اکراه، نفی عسر و حرج ۶۲
–
–
– مستندات عام ۶۶
–
– مستندات عقلی ۶۷
مبحث سوم: ضرورت و اضطرار در قوانین ۶۸
گفتار نخست:کاربردهای کلمه اضطرار و اضطراری : ۶۹
–
– کاربردهای اضطرار ۶۹
–
– کاربردهای اضطراری ۶۹
گفتار دوم: کاربردهای کلمه ضرورت و ضروری ۷۲
–
– مفهوم صرفا لغوی ضرورت (لزوم) ۷۲
–
– مفهوم غیر حقوقی ضرورت (ناچاری) ۷۳
–
– مفهوم حقوقی ضرورت ۷۳
–
–
– ضرورت در مفهوم خاص (قاعده ضرورت) ۷۴
–
–
– ضرورت در مفهوم عام (ضرورت در معنی اعم) ۷۷
–
– ضرورت در نظریات شورای نگهبان ۷۸
فصل دوم:
تفاوت ماهوی ضرورت و اضطرار
مبحث نخست: عوامل خلط مفاهیم و اصطلاحات ۸۵
گفتار نخست: عدم تفکیک ابتدایی متون روایی و فقهی ۸۷
گفنار دوم: عدم تعریف اصطلاحات ۸۷
گفتار سوم: عدم طرح مسایل در محل اصلی خود یا محل مستقل ۸۸
گفتار چهارم: عدم تفکیک رشته های مختلف علوم ونیز شاخه های حقوق ۸۸
گفتار پنجم: ورود اصطلاحات مشابه از حقوق بیگانه ۸۹
مبحث دوم: دو مفهوم متفاوت برای ضرورت ۹۱
گفتار نخست: مفهوم لغوی ضرورت ۹۱
گفتار دوم: مفهوم اصطلاحی ضرورت ۹۵
مبحث سوم: منشاء یکسان پنداری اضطرار و ضرورت ۹۸
گفتار نخست: فقدان عنوان مستقل برای ضرورت در فقه ۹۸
گفتار دوم: یکسان بودن عنوان ضرورت و اضطرار در حقوق غرب ۱۰۰
گفتار سوم: عبارت خود یا دیگری در قانون مجازات ۱۰۱
گفتار چهارم: فقدان مستند قانونی مستقل برای ضرورت ۱۰۳
گفتارپنجم: اشتراک لفظی قاعده ضرورت با شرط ضرورت در موانع مسیولیت کیفری ۱۰۴
فصل سوم:
جهات اشتراک و افتراق دو قاعده اضطرار و ضرورت
مبحث نخست: جهات اشتراک ۱۰۶
گفتار نخست: وجود ناچاری و ناگزیری ۱۰۶
گفتار دوم: تبعیت از قاعده اهم و مهم ۱۰۸
گفتار سوم: عدم مجازات ۱۰۸
گفتار چهارم: محدود بودن اقدام تنها در حد رفع خطر ۱۰۹
گفتار پنجم: عدم دخالت مستقیم عامل انسانی ۱۰۹
مبحث دوم: جهات افتراق دو قاعده اضطرار و ضرورت ۱۱۱
گفتار نخست: تفاوت در مستندات (فقهی) ۱۱۱
–
– مستندات فقهی اضطرار ۱۱۱
–
–
– کتاب ۱۱۱
–
–
– سنت ۱۱۸
–
– مستندات فقهی ضرورت ۱۲۲
–
–
– کتاب ۱۲۲
–
–
– سنت ۱۲۵
–۲–
– دلیل عقلی (عقل، سیره عقلا) ۱۲۸
گفتار دوم: تفاوت در آثار ۱۳۰
–
– تفاوت در ضمان ۱۳۰
–
–
– ثبوت ضمان در اضطرار ۱۳۰
–
–
– تبعیت ضمان در قاعده ضرورت از قواعد مختلف ۱۳۵
–
–
–
– ضمان مباشر ۱۳۷
–
–
–
– فقدان ضمان مباشر(مسیولیت منتفع)براساس قاعده احسان ۱۳۸
–
–
–
– قاعده اقدام و موارد ضرورت ۱۴۴
گفتار سوم: تفاوت در احکام تکلیفی ۱۴۹
–
– حکم تکلیفی اضطرار ۱۴۹
–
– حکم تکلیفی ضرورت ۱۵۸
–
– ترسیم نمودار احکام ضرورت و اضطرار ۱۶۵
–
–
– نمودار ۱۶۶
–
–
– توضیحات نمودار ۱۶۸
گفتار چهارم: دیگر تفاوت ها ۱۶۹
–
– عدم جریان اضطرار در اشخاص حقوقی ۱۶۹
–
– قلمرو اضطرار و ضرورت درحقوق کیفری و مدنی ۱۷۰
۴–۳– اضطرار و ضرورت درحقوق خصوصی: ۱۷۱
فصل چهارم:
مطالعه تطبیقی
مبحث نخست: حقوق ایران ۱۷۵
گفتار نخست: قبل از انقلاب اسلامی ۱۷۵
گفتار دوم: بعد از انقلاب اسلامی ۱۷۷
اول: حذف تبصره دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است ۱۸۱
دوم: جایگزینی تبصره جدید ماده ۱۵۲ ۱۸۲
الف: ماده
در مقام بیان هر دو قاعده اضطرار و ضرورت: ۱۸۴
ب: ماده
تنها در مقام بیان قاعده اضطرار ۱۸۶
مبحث دوم: حقوق کشورهای عربی ۱۸۸
مبحث سوم: حقوق کشورهای غربی ۱۹۴
گفتار نخست: تعریف ها و حدود ۱۹۴
–
– تعریف ضرورت ۱۹۴
–
– تاسیسات مشابه ضرورت ۱۹۸
–
– حدود دفاع ضرورت ۲۰۳
گفتار دوم: اقسام ضرورت ۲۱۲
–
– اکراه موقعیتDURESS OF CIRCOMSTANCESیااکراه شرایط اوضاع واحوال ۲۱۳
–
– ضرورت پنهانCANCEALED NECESSITY ۲۱۳
–
– ضرورت عمومی و ضرورت خصوصیPUBLIC NECESSITY, PRIVATE
NECESSITY ۲۱۳
۲–۴– اقسام ضرورت براساس موضوع خطر ۲۱۵
–
– دعاوی ویژه ۲۱۸
گفتار سوم: نتایج حاصله ۲۲۰
–
– تفکیک موارد فوری و غیر فوری (ضرورت مضیق و موسع) ۲۲۰
–
– موثر بودن بقاء قربانی ۲۲۱
–
– عدم اجماع ۲۲۲
–
– محدودیت اقدام برای دیگری ۲۲۳
–
– موضوع اقل و اکثر ۲۲۵
گفتار چهارم: رویکرد کنونی ۲۲۷
نتیجهگیری و پیشنهاد: ۲۳۰
فهرست منابع و مآخذ ۲۳۱
الف) فارسی ۲۳۱
ب) عربی ۲۳۵
ج) مصاحبه ها: (گفتگوهای حضوری) ۲۴۱
د) لاتین ۲۴۱
ه–) سایتها ۲۴۲
کلیدواژه ها
- ضرورت
- اضطرار
- ضمان
- اضطرار
- ضرورت (لزوم)
- نظام حقوق کیفری
- قاعده فقهی
- تفاوت
- مسیولیت مدنی
- مطالعه تطبیقی
- نظام حقوقی
- ایران