رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره استفاده از عبارت احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق به جای صدور گواهی عدم امکان سازش

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره استفاده از عبارت احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق به جای صدور گواهی عدم امکان سازش: در صورتیکه در زمان تقدیم دادخواست طلاق از سوی زوجه، بر اساس قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، عنوان خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش ; تعیین شود اما در زمان صدور حکم به دلیل تغییر قانون حاکم، حکم به احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق ; صادر شود، حکم صادره همچنان داخل در عنوان خواسته محسوب می شود.

شماره دادنامه	۹۴۰۹۹۷۰۹۰۸۱۰۰۰۸۳
تاریخ دادنامه	۱۳۹۴/۰۶/۲۲
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۲۱ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	استفاده از عبارت احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق به جای صدور گواهی عدم امکان سازش
قاضی	علی اخوان ملایری رحیمی سیدرسول حسینی طباطبائی

رأی خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست خانم الف. ر. به وکالت بعدی آقای م. ر. به طرفیت آقای ق. آ. به خواسته {صدور حکم طلاق(عدم امکان سازش)}در مشروحه دادخواست ابراز شده اجمالا {(اینجانب همسر شرعی و قانونی و دائمی خوانده می باشم) (متاسفانه مدتی است خوانده هیچگونه تفاهم درک و اخلاق نداشته و ندارد) و (اعتیاد شدید به مواد مخدر دارد) و (اینجانب را مورد ایراد ضرب و جرح قرار می دهد) و (همیشه با فحاشی و بداخلاقی زندگی برایم تلخ و ناگوار نموده است) (خواهشمندم حکم طلاق اینجانب را صادر نمایید) (در خصوص مهریه طی پرونده جداگانه اقدام نموده ام)}لذا اجمالا درخواست صدور حکم به محکومیت خوانده به{( حکم طلاق)} خواستار گردیده است. اوراق پرونده از حیث ترتیب تاریخ نامنظم است. این دادخواست (ص۲۶) فاقد شماره و فاقد تاریخ ثبت و به شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان خ. در مورخ ۱۳۹۱/۳/۳ ارجاع گردیده است ضمیمه دادخواست (ص۱۰) تصویر سند نکاحیه شماره ... مورخ ۱۳۸۸/۵/۱۸ دفتر ثبت ازدواج شماره ... شهرستان خ. دستور ثبت و تعیین وقت دادرسی از دادرس پرونده مشاهده نمی شود به وقت فوق العاده۱۳۹۱/۳/۳شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان خ. طی قرار شماره ۰۰۰۱۶۹-۹۱ مورخ ۱۳۹۱/۳/۶(ص۱۴) به استناد قید محل اقامت خوانده در شهرستان آ. قرار عدم صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی شهرستان خ. به اعتبار صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی شهرستان آ. صادر نموده اند با ارسال پرونده به دادگستری شهرستان آ. و ارجاع به شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان آ. ملاحظه ای از دستور قضایی دادرس پرونده مشاهده نمی شود ذیل نامه ارسال پرونده از دادگاه خ. مدیر دفتر شعبه در اجرای ماده ۱۲ قانون شورای حل اختلاف پرونده را به شورای حل اختلاف برای مدت دو ماه ارسال می کند(ص۱۵) لکن در مرقومه مدیر دفتر شعبه به شورای حل اختلاف مرقوم می کند حسب دستور قضایی رئیس شعبه (ص۱۶) شورای حل اختلاف ویژه خانواده در مورخ ۱۳۹۱/۸/۸جلسه منعقد با عدم حضور زوج (ص۲۹) منتهی به نظریه عدم صلح و سازش به دادگاه اعاده نموده اند. وکیل خواهان آقای م. ر. متعاقب تقدیم دادخواست در تاریخ(ص۱۳۹۲/۴/۸) (ص۶۸و۶۹) اعلام وکالت نموده اند در حدود اختیارات وکالتنامه شماره ... وکیل خواهان حق دادخواهی بدوی- تجدیدنظرخواهی- فرجام خواهی مقرر شده است خوانده در پرونده امر وکیل معرفی ننموده است. دادرس محترم پرونده دستور تعیین وقت دادرسی (ص۲۹) داده است وقت دادرسی به خواهان خانم الف. ر. (ص۳۰) به خوانده آقای ق. آ. (ص۳۶) ابلاغ گردیده است اجلاس اول دادرسی در مورخ۱۳۹۱/۹/۱۳(ص۴۰) منعقد با حضور خواهان خانم الف. ر. و حضور خوانده آقای ق. آ. منعقد گردیده است. از گزارش مطالب تکرار مکررات طرفین پرونده در طول دادرسی خودداری می شود. خواهان خانم الف. ر. اجمالا خواسته به شرح دادخواست است دلایل در دادخواست ابراز و تقاضای صدور حکم به شرح خواسته مورد استدعا است (ص۴۰){(خوانده معتاد است)(سرقت هم کرده شش ماه زندان بوده)}خوانده آقای ق. آ. نسبت به خواسته دعوی خواهان دفاع نمود (ص۴۰){(من طلاق نمی دهم)(تمام این حرف ها دروغ است )(سابقه سرقت من مال قبل از ازدواج یعنی بعد از تاریخ عقدمان بود یعنی چند ماه بعد از عقد)(اعتیاد هم داشتم اما الان ندارم)}. لایحه ایضاحی خواهان خانم الف. ر. فاقد تاریخ و فاقد دستور ثبت (ص۳۹) مشعر بر{( خوانده معتاد است) (مرا مورد ایراد ضرب و جرح و فحاشی قرار داده است) (تقاضای استماع شهادت شهود آقایان و خانم ها غ. -س. و ص. شهرتشان ر. و ق. ک. و ز. دختر خواهرم) (ایشان سرقت کرده و حبس شده از اجرای احکام استعلام شود) (به حکم نفقه محکوم شده و به من پرداخت نکرده استشهاد شهودم که به من نفقه نپرداخته است) (من را مجبور می کرد به همراه او به در خانه مواد فروشان برای تهیه مواد با او به انجا برویم) (من به هیچ وجه دیگر تحمل این همه ظلم و ستم را ندارم و حاضر به زندگی با او نیستم) (همه طلاهایی که برای هدیه به من داده بودند را به زور از من گرفت و به خاطر تهیه مواد فروخت) (ایشان چند بار کمپ ترک اعتیاد رفته ولی بی فایده بوده و بعد از ترک دوباره به اعتیاد روی اورده است)}.لایحه دفاعی خوانده آقای ق. آ. در مورخ ۱۳۹۱/۹/۱۲ ثبت به شماره ۰۰۷۰۸-۹۱ (ص۳۷) مشعر بر{ (ضمن کذب مطالب وی) (ایشان دو سال از اینجانب تمکین نمی کند) (به بهانه واهی منزل اینجانب را ترک و در منزل پدرش زندگی می کند) (چندین بار با چند نفر مراجعه و علت را جویا شدم اظهار داشته تا مهریه ام پانصد سکه است تا زمانی که پرداخت نکنی تمکین نمی کنم و به منزلت نمی آیم) (یکسال و نیم پیش مهریه اش را به اجرا گزارده است و اینجانب از اسفند۹۰ تاکنون به علت نداشتن مهریه در زندان ا. می باشم)(به هیچ وجه حاضر به طلاق وی نیستم دست از بهانه جویی بردارد و اختلاف را کنار بگذارد) (تقاضای رد دعوی خواهان را دارم)}.دادرس پرونده در اخیر اجلاس اول دادرسی در مورخ۱۳۹۱/۹/۱۳(ص۴۱و۴۰ ) اتخاذ تصمیم به قرار عدم صلاحیت به سبب سبق دعوی مطالبه مهریه و نفقه به حکم ماده ۷ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۵۳ به اعتیار صلاحیت دادگستری شهرستان خ. طی دادنامه شماره ۰۰۶۷۰-۹۱مورخ۱۳۹۱/۹/۲۵صادر نموده اند با ایجاد اختلاف در صلاحیت بین شعبه دادگاه شهرستان خ. با شعبه دادگاه شهرستان آ. و ارسال به مرجع حل اختلاف دادگستری کل استان فارس در(ص۴۳) شعبه۱۲محاکم تجدیدنظر استان فارس طی دادنامه شماره۰۱۰۴۶-۹۱مورخ۱۳۹۱/۱۰/۲۶به اعتبار صلاحیت شعبه دادگاه شهرستان آ. حل اختلاف نموده اند. دادرس پرونده شعبه اول دادگاه شهرستان آ. اتخاذ تصمیم به تعیین وقت دادرسی(ص۴۳) داده است وقت دادرسی به خواهان خانم الف. ر.(ص۴۸) و به خوانده آقای ق. آ.(ص۴۷) ابلاغ گردیده است. اجلاس دوم دادرسی در مورخ۱۳۹۲/۱/۱۷(ص۵۲) منعقد با حضور خواهان خانم الف. ر. و عدم حضور خوانده آقای ق. آ. منعقد گردیده است. خواهان خانم الف. ر. اجمالا خواسته به شرح دادخواست - دادرس محترم پرونده در اخیردادرسی در مورخ ۱۳۹۲/۱/۱۷ اتخاذ تصمیم به قرار ارجاع امر به داوری گرفته است ابلاغ اتخاذ تصمیم قرار داوری به خواهان خانم الف. ر. (ص۵۸) و به خوانده آقای ق. آ. (ص۵۵) ابلاغ شده است خواهان خانم الف. ر. نسبت به معرفی داور (اقای ق. ک.) اقدام (ص۵۶) و خوانده آقای ق. آ. نیز نسبت به معرفی داور (اقای ع. ج.) (ص۵۷) اقدام نموده اند داور زوجه (اقای ق. ک.) ابراز داشت (ص۵۶) اجمالا{(هیچگونه تفاهم اخلاقی ندارند) (عملا ادامه زندگی میسور نمی باشد) داور زوج (آقای ع. ج.) ابراز داشت (ص۶۲) اجمالا{(با تلاش فراوان به هیچ وجه زوج حاضر به طلاق عیال خودش نمی باشد) و (به هیچ وجه زوجه حاضر به زندگی نمی باشد). به وقت جلسه نوبتی دادرسی در مورخ ۱۳۹۲/۳/۲۵(ص۶۳) دادرس پرونده اتخاذ تصمیم به استعلام قضایی وضعیت صحت و سقم سابقه سرقت استنادی آقای ق. آ. از اجرای احکام کیفری گرفته اند سابقه استعلام (۶۴) (ص۶۵) متعاقبا مطالبه اصل پرونده۹۰۱۲۶۷ از اجرای احکام شده است. به وقت جلسه نوبتی دادرسی در مورخ ۱۳۹۲/۵/۶(ص۷۴) خلاصه نویسی پرونده استنادی خواهان موضوع{(کیف قاپی) (با توجه به اقرار متهم به تحمل شش ماه حبس پرداخت دو میلیون ریال جزای نقدی محکوم گردیده است)} فاقد انعکاس شماره دادنامه بدوی و تاریخ آن و فاقد انعکاس وقوع دادنامه تجدید نطری در اخیر صورت مجلس (ص۷۴) اجرای قرار کارشناسی صحت و سقم وجود جنین در زن گرفته و متعاقبا پزشکی قانونی(ص۷۸) اجمالا گواهی نمونه تست بارداری منفی است. وکیل خواهان آقای م. ر. متعاقب تقدیم دادخواست در تاریخ (ص۱۳۹۲/۴/۸) (ص۶۸و۶۹) اعلام وکالت نموده اند. لایحه ایضاحی وکیل خواهان آقای م. ر. در مورخ ۱۳۹۲/۴/۸(ص۷۱و۷۲) مشعر بر{( همان جهات مندرج در لایحه خواهان خانم الف. ر. (ص۳۹) از جمله (اعتیاد خوانده ا) (سوء رفتار) (سابقه سرقت کرده وحبس)(محکومیت نفقه)(بیکار زوج)(فروش حلقه ازدواج زوجه) لذا به استناد مواد ۱۱۲۰و۱۱۳۰ با توجه به غیرقابل تحمل بودن ادامه زندگی با خوانده و عسر و حرج شدید موکله صدور حکم به طلاق مورد استدعاست}لایحه ایضاحی مجدد وکیل خواهان آقای م. ر. (ص۷۳) ثبت به شماره ۰۳۶۰-۹۲مورخ۱۳۹۲/۴/۹مشعر بر{(در خصوص مهریه در دادگستری خ. در حال اجراست)(نفقه خود را از شورای حل اختلاف خ. مطالبه نموده حکم صادر شده) لذا نیازی به تعیین تکلیف این دو مورد نمی باشد (جهیزیه در اختیار زوجه است هیچ ادعایی نسبت بدان ندارم)(نسبت به نفقه ایام عده بعد از طلاق به موکله تعلق می گیرد ادعایی ندارد گذشت می کند) (نحله و اجرت المثل را ادعایی ندارد) (فرزند مشترکی ندارند) تقاضای صدور حکم طلاق دارم و از مهریه اش یک عدد سکه بهار الف. بذل می کند} وکیل خواهان آقای م. ر. که در تاریخ (ص۱۳۹۲/۴/۸) (ص۶۸) اعلام وکالت نموده اند در حدود اختیارات وکالتنامه شماره ... وکیل خواهان وکالت در صلح و سازش وکالت در استرداد دادخواست یا دعوی و حق درخواست صدور برگ اجرایی و تعقیب عملیات آن و اخذ محکوم به و وجوه ایداعی به نام موکل مقرر شده است (عضو ممیز -ظاهرا وکیل فاقد اختیار در بذل و گذشت بوده است عنوان صلح و سازش ناظر بر دعوی است و متمایز از گذشت و بذل مالی علی فرض استحقاق است) در وقت جلسه نوبتی دادرسی مورخ ۱۳۹۲/۷/۹(ص۸۳) دادرس پرونده ختم دادرسی را ابراز نموده اند و طی دادنامه شماره ۰۰۰۶۸۶- ۹۲ مورخ۱۳۹۲/۷/۱۷شعبه اول دادگاه شهرستان آ. در ماهیت دعوی اعلام رای نمودند بدین اشعار از گزارش مطالب تکرار مکررات در طول رای خودداری می شود اجمالا: {در خصوص دادخواست خانم الف. ر. به وکالت آقای م. ر. به طرفیت آقای ق. آ. به خواسته صدور حکم طلاق به موجب سند نکاحیه شماره ... مورخ۱۳۸۸/۵/۱۸دفتر ثبت ازدواج شماره ... شهرستان خ. همسر دائمی خوانده بوده و مدتی هیچگونه تفاهم درک و اخلاق نداشته و اعتیاد شدید به مواد مخدر دارد سابقه سرقت دارد و ادامه زندگی برایم غیرقابل تحمل است خوانده صرفا دفاع نموده حاضر به طلاق نمی باشد سابقه سرقت قبل از ازدواج بوده در خصوص اعتیاد قبلا اعتیاد داشتم اما در حال حاضر سالم هستم دادگاه با عنایت به مراتب احراز رابطه زوجیت حسب سند نکاحیه و حسب خلاصه پرونده سرقت کیف قاپی و محکومیت به تحمل شش ماه حبس و جزای نقدی که قطعیت یافته و مساعی داوران در حصول سازش موثر نبوده و اینکه زوجه حاضر شده از مهریه اش یک سکه بهار الف. در قبال طلاق به زوج بذل نماید و سایر حقوق مالی خود از جمله نحله و اجرت المثل را نیز بذل نماید و حسب گواهی پزشکی قانونی باردار نمی باشد لذا من حیث المجموع دعوی خواهان را وارد و ثابت تشخیص و به استناد مواد ۹نهم از شرایط ضمن العقد و مواد۱۱۳۰و۱۱۴۶ق.م با صدور گواهی عدم امکان سازش به زوجه اجازه می دهد تا با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی طلاق با بذل آنچه ذکر شده خود را به طلاق خلع مطلق نماید ضمنا زوجین فرزند مشترک ندارند و زوجه جهیزیه ای نزد زوج ندارد. دادخواست تجدیدنظری در مقام اعتراض از رای بدوی از سوی خوانده بدوی خوانده آقای ق. آ. تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی را خواستار گردیده است. این دادخواست به شماره۰۰۱۱۲-۹۲ مورخ۱۳۹۲/۹/۴ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به محاکم تجدیدنظر استان فارس ارسال و به شعبه ۱۲ تجدیدنظر استان ارجاع گردیده است. شعبه۱۲تجدیدنظر استان فارس در وقت فوق العاده ختم دادرسی اعلام نمودند و طی دادنامه شماره ۰۱۰۱۹-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۱۰/۲۴در ماهیت دعوی اعلام رای نمودند بدین اشعار از گزارش مطالب تکرار مکررات در طول رای خودداری می شود. اجمالا: اعتراض به رای بدوی از سوی آقای ق. آ. خوانده بدوی هر چند اعتراض موثری که اساس استحقاق زوجه در طلاق را اقامه ننموده است چه اولا- برخلاف ادعای زوج تاریخ ارتکاب سرقت اعلامی حسب صورت جلسه ۱۳۹۲/۵/۶ دادگاه بدوی مورخ۱۳۹۰/۶/۸ (یعنی بیش از دو سال بعد از انعقاد عقد نکاح بین زوجین) اعلام شده است و ارتکاب بزه کیف قاپی که زوج به خاطر آن محکومیت قطعی حاصل نموده و مورد اقرار نیز می باشد مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه می باشد در نتیجه شرط نهم از شرایط ضمن العقد محقق است ثانیا زوج به اعتیاد سابق به مواد مخدر اقرار نموده و دلیلی بر ترک اعتیاد اقامه نشده است وضعیت سابق وی استصحاب می شود با این وجود صدور گواهی عدم امکان سازش که علی القاعده در پی درخواست طلاق توافقی یا به درخواست زوج صادر می گردد صحیح نبوده به استناد ماده۳۵۸آ.د.م گواهی مذکور نقض می شود با این وجود با احراز شرط نهم از شروط دوازده گانه مذکور در سند نکاحیه و بند ب شرایط ضمن عقد با توجه به بذل یک سکه بهار الف. از مهریه و سایر حقوق مالی از جمله نحله و اجرت المثل و اینکه زوجین فاقد فرزند مشترک بوده و مساعی داوران در سازش طرفین به نتیجه نرسیده و اختلافی در خصوص جهیزیه نیز وجود ندارد مستندا به مواد۲۶ قانون حمایت خانواده و ۱۱۱۹ق.م حکم به احراز شرط اعمال وکالت در طلاق صادر و به زوجه اجازه داده می شود تا با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی خود را به طلاق مورد نظر و همچنین با قبول ما بذل به وکالت از زوج مطلقه سازد زوجه مختار است وکالتا از طرف زوج صیغه طلاق را اجرا نماید یا به شخص دیگری برای اجرای صیغه طلاق وکالت دهد. تاریخ ابلاغ دادنامه: به فرجام خواه- ۱۳۹۳/۲/۱۶(ص۱۰۸) تاریخ وصول دادخواست فرجامی مورخ ۱۳۹۳/۳/۳ به شماره۰۰۰۷۴-۹۳ (ص ۱۱۶) دادخواست فرجامی در مقام اعتراض از رای تجدیدنظر از سوی آقای ق. آ. تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض رای تجدیدنظر را خواستار گردیده است. دادرس پرونده دستور ثبت داده اند این دادخواست به شماره۰۰۰۷۴-۹۳ (ص ۱۱۶) ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به فرجام خوانده خانم الف. ر. گردیده است و با ارسال پرونده به دیوان عالی کشور بدین شعبه ۲۱ ارجاع گردیده است دادخواست و لایحه فرجامی و لایحه تبادل وکیل فرجام خوانده حین شور قرائت می گردد. نظریه عضو ممیز اوراق و پرونده: نظر به اینکه عنوان خواسته خواهان در دادخواست (گواهی عدم امکان سازش) و در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳دادخواست تقدیم شده ولکن در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱رای داده اند در مقطع حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در موارد (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) ) یا (صدور حکم طلاق به سبب عسر وحرج) صدور گواهی عدم امکان سازش صادر می گردید اول-(ماده ۸- در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید و دادگاه در صورت احراز آن موارد گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد.) دوم-( ماده ۹- در مورد ماده ۴ قانون ازدواج هرگاه یکی از طرفین عقد بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید باید طبق ماده قبل به دادگاه مراجعه کند و دادگاه در صورت احراز تخلف از شرط گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد) توجها بعدم نسخ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به استناد ماده۵۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱- (از تاریخ لازم الاجراءشدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد) که قیدی از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ندارد لکن در موارد منافی همانند ماده ۹ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳با وجود اعمال وکالت مواد (ماده ۴ قانون ازدواج) و (ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی) عنوان خواسته در دادخواست و صدور رای به حکم ماده نهم ۹قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳{در صورت احراز تخلف از شرط (گواهی عدم امکان سازش) درخواست و صادر می گردید لکن در مقطع صدور رای دادگاه بدوی که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ حاکم است مقتضای آن حکم (ماده۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱ - اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند)} لذا بر این اساس خواسته خواهان به عنوان صدور گواهی عدم امکان سازش (تخلف از شرط ضمن عقد و احراز اعمال وکالت) و (صدور حکم طلاق به سبب عسر و حرج) نهفته است عمومیت دارد و دلیلی صارفه مقرون به یک جهت فراهم نیست بدین کیفیت رای محاکم بدوی و تجدیدنظر در هر یک از دو قسمت(احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق)) یا (صدور حکم طلاق به سبب عسر و حرج) در محط عنوان خواسته است هر چند احکام (حکم طلاق) و (احراز تخلف از شرط و اعمال وکالت) دو خواسته متمایز و با اسباب غیرمتحد می تواند باشد توجها به ماده ۴۰۳آ.د.م (آن قسمت از رأی دادگاه که خارج از خواسته خواهان صادر شده باشد، نقض بلاارجاع خواهد شد) بدین کیفیت از حیث اساس تشریفات موثر دادرسی مراعات گردیده است. در جهت رای: در دادخواست بدوی{در ستون دادخواست به خواسته (صدور حکم طلاق-عدم امکان سازش) در مشروحه دادخواست (خواهشمندم حکم طلاق اینجانب را صادر نمایید)}در اول دادرسی در مورخ۱۳۹۱/۹/۱۳{(ص۴۰) تقاضای صدور حکم به شرح خواسته مورد استدعا است) در لایحه ایضاحی خواهان خانم الف. ر. فاقد تاریخ و فاقد دستور ثبت (ص۳۹) مشعر بر (من به هیچ وجه دیگر تحمل این همه ظلم و ستم را ندارم و حاضر به زندگی با او نیستم)} در لایحه وکیل خواهان آقای م. ر. در مورخ ۱۳۹۲/۴/۸(ص۷۱و۷۲) مشعر بر{(به استناد مواد۱۱۲۰و۱۱۳۰ با توجه به غیر قابل تحمل بودن ادامه زندگی با خوانده و عسر و حرج شدید موکله صدور حکم به طلاق مورد استدعاست) در لایحه مجدد وکیل خواهان آقای م. ر. (ص۷۳) ثبت به شماره ۰۳۶۰-۹۲مورخ ۱۳۹۲/۴/۹مشعر بر (تقاضای صدور حکم طلاق دارم}.در صدور حکم دادگاه بدوی{دادنامه شماره ۰۰۰۶۸۶-۹۲مورخ ۱۳۹۲/۷/۱۷ شعبه اول دادگاه شهرستان آ. (به استناد مواد ۹ از شرایط ضمن العقد و مواد۱۱۳۰و۱۱۴۶ق.م با صدور گواهی عدم امکان سازش به زوجه اجازه می دهد تا با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی طلاق با بذل انچه ذکر شده خود را به طلاق خلع مطلق نماید)}.در صدور حکم دادگاه تجدیدنظر استان{طی دادنامه شماره ۰۱۰۱۹-۹۲مورخ ۱۳۹۲/۱۰/۲۴شعبه ۱۲ تجدیدنظر استان فارس ( با این وجود صدور گواهی عدم امکان سازش که علی القاعده در پی درخواست طلاق توافقی یا به درخواست زوج صادر می گردد صحیح نبوده به استناد ماده۳۵۸آ.د.م گواهی مذکور نقض می شود با این وجود با احراز شرط نهم از شروط دوازده گانه مذکور در سند نکاحیه و بند ب شرایط ضمن عقد ... مستندا به مواد ۲۶قانون حمایت خانواده و ۱۱۱۹ ق.م حکم به احراز شرط اعمال وکالت در طلاق صادر و به زوجه اجازه داده می شود تا با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی خود را به طلاق مورد نظر و همچنین با قبول ما بذل به وکالت از زوج مطلقه سازد زوجه مختار است وکالتا از طرف زوج صیغه طلاق را اجرا نماید یا به شخص دیگری برای اجرای صیغه طلاق وکالت دهد). در اسباب درخواست طلاق در دادخواست{(متاسفانه مدتی است خوانده هیچگونه تفاهم درک و اخلاق نداشته و ندارد) و (اعتیاد شدید به مواد مخدر دارد) و (اینجانب را مورد ایراد ضرب و جرح قرار می دهد) و (همیشه با فحاشی و بداخلاقی زندگی برایم تلخ و ناگوار نموده است)}در اجلاس دادرسی{(خوانده معتاد است) (سرقت هم کرده شش ماه زندان بوده) (ص۴۰) در لوایح (ص۳۹) مشعر بر( خوانده معتاد است) (ایشان چند بار کمپ ترک اعتیاد رفته ولی بی فایده بوده و بعد از ترک دوباره به اعتیاد روی اورده است) (مرا مورد ایراد ضرب و جرح و فحاشی قرار داده است) (ایشان سرقت کرده و حبس شده از اجرای احکام استعلام شود) (به حکم نفقه محکوم شده و به من پرداخت نکرده) (من را مجبور می کرد به همراه او به در خانه مواد فروشان برای تهیه مواد با او به انجا برویم) (من به هیچ وجه دیگر تحمل این همه ظلم و ستم را ندارم و حاضر به زندگی با او نیستم) (همه طلاهایی که برای هدیه به من داده بودند را به زور از من گرفت و بخاطر تهیه مواد فروخت) در لایحه وکیل خواهان آقای م. ر. در مورخ ۱۳۹۲/۴/۸ (ص۷۱و۷۲) مشعر بر{(همان جهات مندرج در لایحه خواهان خانم الف. ر. (ص۳۹) از جمله (اعتیاد خوانده) (سوء رفتار) (سابقه سرقت کرده و حبس) (محکومیت نفقه) (بیکار زوج) (فروش حلقه ازدواج زوجه)} نظر به اینکه عنوان خواسته خواهان در دادخواست (صدور حکم به طلاق- گواهی عدم امکان سازش) لکن در اجلاس اول دادرسی و لوایح اصیل (به شرح دادخواست) و در لایحه وکیل (صدور حکم به طلاق) است دادگاه بدوی بر اساس احراز تخلف از شرط و اعمال وکالت در نتیجه رای داده (به استناد مواد ۹نهم از شرایط ضمن العقد و مواد۱۱۳۰و۱۱۴۶ق.م با صدور گواهی عدم امکان سازش به زوجه اجازه می دهد تا با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی طلاق با بذل انچه ذکر شده خود را به طلاق خلع مطلق نماید) دادگاه تجدیدنظر استان گواهی عدم امکان سازش را نقض و بر اساس (مستندا به مواد ۲۶ قانون حمایت خانواده و ۱۱۱۹ق.م حکم به احراز شرط اعمال وکالت در طلاق صادر ) نموده اند و هر دو رای بدوی(دادنامه شماره ۰۰۰۶۸۶-۹۲مورخ۱۳۹۲/۷/۱۷) وتجدید نظر (دادنامه شماره ۰۱۰۱۹-۹۲مورخ۱۳۹۲/۱۰/۲۴) در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱ رای داده اند و احکام (حکم طلاق) و (احراز تخلف از شرط و اعمال وکالت) دو خواسته متمایز است ماده۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱-در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند لکن ثبت دادخواست خواهان (این دادخواست (ص۲۶) فاقد شماره و فاقد تاریخ ثبت و به شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان خ. در مورخ۱۳۹۱/۳/۳ارجاع گردیده است) در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۵۳ تقدیم شده است لذا انچه مورد خواسته خواهان تا پایان اجلاس اول دادرسی بوده (حکم طلاق-صدور گواهی عدم امکان سازش) است دادگاه بدوی دو امر (به استناد مواد ۹ از شرایط ضمن العقد و مواد۱۱۳۰و۱۱۴۶ق.م با صدور گواهی عدم امکان سازش) را مورد حکم قرار داده (حکم طلاق به سبب عسر و حرج استناد به ماده ۱۱۳۰ق.م و احراز تخلف از شرط در قسمت استناد به ماده ۹ از شرایط ضمن العقد) لکن دادگاه تجدیدنظر استان (صدور گواهی عدم امکان سازش را نقض) و اقدام به صدور حکم (احراز تخلف از شرط و اعمال وکالت) است توجها به عدم وجاهت نقض دادگاه تجدیدنظر در قسمت (صدور گواهی عدم امکان سازش) (در این مقام مورد تعرض طرف پرونده نیست) لذا بر این اساس خواسته خواهان به عنوان صدور گواهی عدم امکان سازش (تخلف از شرط ضمن عقد و احراز اعمال وکالت) و (صدور حکم طلاق به سبب عسر و حرج) نهفته است عمومیت دارد و دلیلی صارفه مقرون به یک جهت فراهم نیست بدین کیفیت رای محاکم بدوی و تجدیدنظر در قسمت (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) در محط عنوان خواسته است توجها به ماده ۴۰۳ آ.د.م (آن قسمت از رأی دادگاه که خارج از خواسته خواهان صادر شده باشد، نقض بلاارجاع خواهد شد) لذا صدور رای بر اساس (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) بدین کیفیت از حیث اساس تشریفات موثر دادرسی مراعات گردیده است. اساس احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق- (بند۷- ابتلاء زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار شود) (بند۹ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرا و هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر دراثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است) استناد دادگاه در صدور رای به اجلاس اول دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۹/۱۳(ص۴۰){( سابقه سرقت من مال قبل از ازدواج یعنی بعد از تاریخ عقدمان بود یعنی چند ماه بعد از عقد) (اعتیاد هم داشتم اما الان ندارم)}به وقت جلسه نوبتی دادرسی در مورخ۱۳۹۲/۵/۶(ص۷۴) خلاصه نویسی پرونده استنادی خواهان موضوع{(کیف قاپی) (با توجه به اقرار متهم به تحمل شش ماه حبس پرداخت دو میلیون ریال جزای نقدی محکوم گردیده است)}فاقد انعکاس شماره دادنامه بدوی و تاریخ آن و فاقد انعکاس وقوع دادنامه تجدیدنطری در اخیر صورت مجلس(ص۷۴) شعبه۱۲ تجدیدنظر استان فارس در دادنامه شماره ۰۱۰۱۹-۹۲مورخ ۱۳۹۲/۱۰/۲۴در ماهیت دعوی اعلام رای نمودند اعتراض آقای ق. آ. هر چند اعتراض موثری که اساس استحقاق زوجه در طلاق را اقامه ننموده است چه اولا- برخلاف ادعای زوج تاریخ ارتکاب سرقت اعلامی حسب صورت جلسه ۱۳۹۲/۵/۶ دادگاه بدوی مورخ۱۳۹۰/۶/۸(یعنی بیش از دو سال بعد از انعقاد عقد نکاح بین زوجین) اعلام شده است و ارتکاب بزه کیف قاپی که زوج بخاطر آن محکومیت قطعی حاصل نموده و مورد اقرار نیز می باشد مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه می باشد در نتیجه شرط نهم از شرایط ضمن العقد محقق است ثانیا زوج به اعتیاد سابق به مواد مخدر اقرار نموده و دلیلی بر ترک اعتیاد اقامه نشده است وضعیت سابق وی استصحاب می شود. رای معترض عنه مخالفتی با موازین قانونی و مسلمات فقهی از باب احراز شرط اعمال وکالت در طلاق ندارد و مبنای رای معترض عنه نیز (با احراز شرط نهم از شروط دوازده گانه مذکور در سند نکاحیه و بند ب شرایط ضمن عقد ... مستندا به مواد ۲۶ قانون حمایت خانواده و ۱۱۱۹ق.م حکم به احراز شرط اعمال وکالت در طلاق در صدور دادنامه شماره ۰۱۰۱۹-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۱۰/۲۴ شعبه۱۲ تجدیدنظر استان فارس مورد امعان عقیده بوده است لذا به مردودی درخواست فرجامی عقیده دارم. سید رسول حسینی طباطبائی -عضو ممیز اوراق و پرونده هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سید رسول حسینی طباطبائی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای رحیمی دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر اتخاذ تصمیم شایسته قانونی مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی آقای ق. آ. نسبت به دادنامه شماره۰۱۰۱۹-۹۲ مورخ۱۳۹۲/۱۰/۲۴صادره از شعبه ۱۲محاکم تجدیدنظر استان فارس اجمالا مردود است اجمالا: اول- عنوان خواسته خواهان در دادخواست (گواهی عدم امکان سازش) و در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ دادخواست تقدیم شده ولکن در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱رای داده اند در مقطع حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در موارد (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) یا (صدور حکم طلاق به سبب عسر و حرج) صدور گواهی عدم امکان سازش صادر می گردید اول-(ماده ۸- در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید و دادگاه در صورت احراز آن موارد گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد.) دوم-( ماده ۹- در مورد ماده ۴ قانون ازدواج هرگاه یکی از طرفین عقد بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید باید طبق ماده قبل به دادگاه مراجعه کند و دادگاه در صورت احراز تخلف از شرط گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد) توجها بعدم نسخ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به استناد ماده۵۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱- (از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد) که قیدی از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ندارد لکن در موارد منافی همانند ماده ۹ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳با وجود اعمال وکالت مواد (ماده ۴ قانون ازدواج) و (ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی) عنوان خواسته در دادخواست و صدور رای به حکم ماده نهم۹ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳{در صورت احراز تخلف از شرط (گواهی عدم امکان سازش) درخواست و صادر می گردید لذا در مقطع صدور رای دادگاه بدوی که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱حاکم است مقتضای آن حکم (ماده۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱ - اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند)} لذا بر این اساس خواسته خواهان به عنوان صدور گواهی عدم امکان سازش (تخلف از شرط ضمن عقد و احراز اعمال وکالت) و (صدور حکم طلاق به سبب عسر و حرج) نهفته است عمومیت دارد و دلیلی صارفه مقرون به یک جهت فراهم نیست بدین کیفیت رای محاکم بدوی و تجدیدنظر در قسمت (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) در محط عنوان خواسته است توجها به ماده ۴۰۳آ.د.م (آن قسمت از رأی دادگاه که خارج از خواسته خواهان صادر شده باشد، نقض بلاارجاع خواهد شد) لذا صدور رای بر اساس (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) بدین کیفیت از حیث اساس تشریفات موثر دادرسی مراعات گردیده است. دوم- اساس احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق- (بند۷-ابتلاء زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار شود) (بند ۹ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرا و هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع وموقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است) استناد دادگاه در صدور رای به اجلاس اول دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۹/۱۳(ص۴۰){(سابقه سرقت من مال قبل از ازدواج یعنی بعد از تاریخ عقدمان بود یعنی چند ماه بعد از عقد) (اعتیاد هم داشتم اما الان ندارم)}به وقت جلسه نوبتی دادرسی در مورخ ۱۳۹۲/۵/۶ (ص۷۴) خلاصه نویسی پرونده استنادی خواهان موضوع{(کیف قاپی) (با توجه به اقرار متهم به تحمل شش ماه حبس پرداخت دو میلیون ریال جزای نقدی محکوم گردیده است )} و اساس استناد شعبه ۱۲ تجدید نظر استان فارس در دادنامه شماره ۰۱۰۱۹-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۱۰/۲۴ اولا- برخلاف ادعای زوج تاریخ ارتکاب سرقت اعلامی حسب صورت جلسه ۱۳۹۲/۵/۶دادگاه بدوی مورخ۱۳۹۰/۶/۸ (یعنی بیش از دو سال بعد از انعقاد عقد نکاح بین زوجین) اعلام شده است و ارتکاب بزه کیف قاپی که زوج بخاطر آن محکومیت قطعی حاصل نموده و مورد اقرار نیز می باشد مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه می باشد در نتیجه شرط نهم از شرایط ضمن العقد محقق است ثانیا زوج به اعتیاد سابق به مواد مخدر اقرار نموده و دلیلی بر ترک اعتیاد اقامه نشده است وضعیت سابق وی استصحاب می شود. لذا رای معترض عنه مخالفتی با موازین قانونی و مسلمات فقهی از باب احراز شرط اعمال وکالت در طلاق ندارد و مبنای رای معترض عنه نیز (با احراز شرط نهم از شروط دوازده گانه مذکور در سند نکاحیه و بند ب شرایط ضمن عقد) در صدور دادنامه شماره ۰۱۰۱۹-۹۲ مورخ۱۳۹۲/۱۰/۲۴ شعبه ۱۲تجدید نظر استان فارس مورد امعان عقیده بوده است به مردودی درخواست فرجامی و ابرام رای فرجام خواسته طبق ماده۳۷۰آ.د.م اعلام رای می گردد./

رئیس و عضو معاون شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور

علی اخوان ملایری- سید رسول حسینی طباطبائی