رای هیات تخصصی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بند ۵ بخشنامه ۹ فنی و درآمد تأمین اجتماعی

رای هیات تخصصی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بند ۵ بخشنامه ۹ فنی و درآمد تأمین اجتماعی

مرجع صادر کننده	هیأت تخصصی دیوان عدالت اداری
موضوع	ابطال بند ۵ بخشنامه ۹ فنی و درآمد تأمین اجتماعی
کلاسه پرونده	۹۱/۱۲۴۹
تاریخ رأی	سه شنبه ۵ اسفند ۱۳۹۳
شماره دادنامه	۸۵

بسمه تعالی

دادنامه: ۸۵

مرجع رسیدگی : هیأت تخصصی بیمه، کار و تأمین اجتماعی

شاکی : کامبیز هایل مقدم

طرف شکایت : سازمان تأمین اجتماعی

گردشکار

خلاصه دادخواست شاکی با ذکر دلیل مغایرت مصوبه با قانون یا شرع

از سال ۸۱ تا تاریخ ۸/۴/۹۱ در شرکت مهندسین مشاور بهرایاب (سهامی خاص) مشغول کار بودم و آخرین سمت اینجانب مدیرعاملی شرکت بوده است که پس از اتمام قرارداد به منظور برقراری بیمه بیکاری به تأمین اجتماعی معرفی شدم اما سازمان مزبور به استناد بند ۵ بخشنامه ۹ مشترک فنی و درآمد و دستور اداری شماره ۱۳۳۱/۵۰۲۰ مورخ ۲/۶/۸۷ مدیر عامل و اعضای هیأت مدیره را از شمول قانون کار خارج دانسته و از پرداخت مقرری بیمه بیکاری خودداری نمود. لذا چون شرکت دارای شخصیت مستقل حقوقی است و مدیر عامل و اعضای هیأت مدیره به عنوان نمایندگان این شخصیت حقوقی هستند، بنابراین درصورت وجود قرارداد کار رابطه کارگری و کارفرمایی با شرکت خواهند داشت لذا درخواست ابطال بخشنامه فوق الاشعار را دارم.

• خلاصه مدافعات مشتکی عنه:

موضوع مشابه خواسته سابقا در هیات عمومی دیوان عدالت اداری طرح شده و منجر به صدور رأی شماره ۶۶۶-۱۶/۹/۸۸ شده است. بیمه کارفرمایان و مدیران اشخاص حقوقی غیر دولتی که مطابق تبصره۵ ماده ۴ قانون تأمین اجتماعی و آئین نامه تبصره مزبور پیش بینی شده است بیمه اختیاری است و اختیار مقرر در قانون برای پرداخت حق بیمه توسط این اشخاص دلالت بر اختیاری بودن این بیمه دارد، برخلاف بیمه کارگران که اجباری است لذا مدیر عامل شرکت مشمول قانون کار نبوده و رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز موید آن است و وی نمی تواند با استناد به ماده یک قانون بیمه بیکاری از مقرری بیمه بیکاری استفاده نماید و از این حیث شکایت شاکی قابل رد است لذا رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.

نظر به اینکه

اولا: قرارداد کار از جمله عقود معوض بوده و در آن اجرت (مزد یا حقوق) جز اصلی و اساسی عقد است در حالیکه مطابق ماده ۱۲۴ و مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده ۱۳۴ قانون تجارت مدیر عامل شرکت تجاری می تواند بطور مجانی انجام وظیفه نماید.

ثانیا مطابق ماده ۱۳۴ قانون تجارت مدیر عامل در مقابل اشخاص ثالث هم مسئول است در حالیکه در قرارداد کار در اثر تبعیت کارگر از کارفرما چنین مسئولیتی وجود ندارد و کارگر تنها در مقابل کارفرما مسئول است.

ثالثا: مدیریت مدیر عامل حتی پس از انقضای مدموریت وی نیز مطابق ماده ۱۳۶ قانون تجارت تا انتخاب مدیر جدید ادامه دارد در حالیکه در قراردادکار با انقضای مدت قرارداد خاتمه یافته و کارگر تعهدی در مقابل کارفرما ندارد.(ماده ۲۱ بند د قانون کار)

رابعا: مدیر عامل هم از سوی هیأت مدیره و هم دادگاه قابل عزل است (تبصره ماده ۱۲۴ و ماده ۱۲۷ قانون تجارت) در حالیکه کارفرما چنین حقی در مورد کارگر ندارد. (ماده ۲۵ قانون کار) با توجه به مراتب فوق به نظر می رسد رابطه مدیر عامل و شرکت تجاری رابطه کارگری و کارفرمایی موضوع قانون کار نبوده و مسئولیت وی در مقابل شرکت همان مسئولیت وکیل در مقابل موکل است. مبنای رأی وحدت رویه شماره ۶۶۶-۱۶/۹/۸۸ نیز همین استدلال بوده است. با وصف مراتب شاکی به عنوان مدیر عامل شرکت خصوصی مشمول قانون کار و یا ماده یک قانون بیمه بیکاری نبوده و بخشنامه مورد شکایت ایراد حقوقی و قانونی نداشته و شکایت شاکی وجاهت ندارد و قابل رد است.

امضاء تهیه کننده گزارش : علی رضا خلیل زاده

رأی هیات های تخصصی بیمه و بازنشستگی کاروکارگری

نظربه اینکه به موجب تبصره ۵ الحاقی به ماده ۴ قانون تامین اجتماعی ، کارفرمایان و مدیران اشخاص حقوقی غیردولتی می توانند با پرداخت حق بیمه سهم خویش وکارفرما ازتاریخ اشتغال بکار در کارگاه بعنوان حرف مشاغل آزاد در زمره مشمولین قانون تامین اجتماعی قرار بگیرند و آئین نامه اجرایی این تبصره به پیشنهاد وزارت رفاه و تامین اجتماعی بتصویب هیأت وزیران خواهد رسید و در ماده یک قانون بیمه بیکاری صاحبان حرف و مشاغل آزاد بیمه شدگان اختیاری را از دریافت بیمه بیکاری مستثنی نموده است علیهذا باتوجه به مراتب فوق ، بند ۵ بخشنامه ۹ فنی و درآمد تامین اجتماعی مغایرقوانین اعلامی شاکی نبوده و قابل ابطال تشخیص نگردید رأی صادره ظرف بیست روز از تاریخ صدور از سوی رئیس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است /ک

باقری زیاری

رئیس هیأت تخصصی بیمه و بازنشستگی کاروکارگری

کدمنبع: 10302