رای هیات تخصصی دیوان عدالت اداری درباره ابطال موادی از آیین نامه تأسیس و فعالیت شرکتهای پخش داروئی

رای هیات تخصصی دیوان عدالت اداری درباره ابطال موادی از آیین نامه تأسیس و فعالیت شرکتهای پخش داروئی

مرجع صادر کننده	هیأت تخصصی دیوان عدالت اداری
موضوع	ابطال موادی از آیین نامه تأسیس و فعالیت شرکتهای پخش داروئی
کلاسه پرونده	ه ع/۹۱/۱۰۷۳ و ه ع/۹۱/۶۲
تاریخ رأی	شنبه ۵ مهر ۱۳۹۳
شماره دادنامه	۱۲۴

بسمه تعالی

دادنامه : ۱۲۴

مرجع رسیدگی : هیأت تخصصی پژوهشی و فرهنگی

شاکی : آقای محمد طباخ شعبانی مدیر شرکت پخش داروئی دهکدک ۲ آقای داود محرابی نیا و خانم سارا سپاس مقدم به وکالت از ۱۴ شرکت از شرکتهای پخش داروئی استانی

طرف شکایت : وزارت بهداشت درمان و آموزش و پزشکی

گردشکار

خلاصه دادخواست شاکی با ذکر دلیل مغایرت مصوبه با قانون یا شرع

۱ آقای محمد طباخ شعبانی مدیر شرکت پخش داروئی دهکدک ، ابطال ماده ۱۷ آیین نامه تأسیس و فعالیت شرکتهای پخش داروئی مصوبه سال ۱۳۹۰ وزیر بهداشت درمان و آموزش پزشکی را درخواست کرده است .

۲ آقای داود محرابی نیا و خانم سارا سپاس مقدم به وکالت از ۱۴ شرکت از شرکتهای پخش داروئی استانی بشرح مذکور در دادخواست تقدیمی مثبوت به شماره ۴۸۴۵۳ مورخ ۲۶/۶/۹۱ ابطال ماده ۲ و تبصره های ۱ و ۲ ماده ۱۰ و مادتین ۱۷ و ۱۸ آیین نامه فوق الذکر را تقاضا کرده اند و ادعا دارند مواد با اصول ۲۲ ۲۸ ۴۰ ۴۳ ۴۴ ۴۶ ۴۸ و ۱۳۸ قانون اساسی و ماده ۵۸۸ قانون تجارت و با مواد ۸ ۱۵ ۱۶ و ۲۷ قانون م خ ک مغایرت داشته و با آیین نامه نظام توزیع کالاها و خدمات و صدور مجوزها موضوع تصویبنامه کمیسیون اصل ۱۳۸ قانون اساسی ( وزیران عضو کارگروه بررسی تحول اقتصادی به شماره ۲۰۶۳۸۶/ت ۴۱۲۳۱ ک مورخ ۹/۱۱/۱۳۸۷ تناقض داشته و خارج از اختیار قانونی تصویب نموده اند .

و توضیح داده اند : آیین نامه شرکتهای بخش استانی مکلف به خرید اجباری اقلام داروئی از شرکت پخش سراسری و از خرید مستقیم با مؤسسات تولیدی یا وارد کننده ممنوع کرده اند و در ماده ۲ آیین نامه مورد شکایت شرکت پخش سراسری را واسطه بین مؤسسات داروئی مجاز و دارو خانه ها تعیین کرده اند.

در ماده ۱۷ شرکتهای پخش استانی محکوم به خرید دارو صرفا از شرکتهای پخش سراسری گردیده و از خرید مستقیم دارو از مؤسسات داروئی بجز موارد استثنائی منع شده اند . بدین ترتیب رقابت را حذف و توزیع را در انحصار شرکتهای پخش سراسری قرار داده اند و شرکتهای پخش سراسری را مکلف به تأسیس شعبه استانی علی رغم فعال بودن شرکتهای پخش استانی نموده اند . و شرکتهای استانی را در شرف تعطیلی و ورشکستگی گذاشته اند .

در ماده ۱۸ آیین نامه بدون هیچ توجیه قانونی شرکتهای پخش استانی را محکوم به تقسیم حاشیه سود توزیع دارو بین شرکت پخش سراسری و شرکتهای پخش استانی بصورت توافقی کرده است . در واقع اگر بین آنان توافق حاصل نشود منجر به تعطیلی و حذف شرکت های استانی و فعالیت انحصاری شعب استانی شرکت سراسری خواهد شد .

در تبصره ۲ ماده ۱۰ به شرکتهای پخش استانی صرفا در استانهای نیازمند و بر اساس فهرست وزارت بهداشت مجوز داده می شود . در حالیکه شرکتهای پخش استانی از سال ۱۳۸۰ فعالیت خود را در استانهای مختلف شروع کرده و در حال حاضر فعال هستند و آیین نامه در قسمت های مورد شکایت موجب حذف خاموش شرکتهای حاضر می باشد با اصول و مواد مذکور مغایرت دارند و از حیث اینکه با مصوبه هیأت وزیران ( آیین نظام توزیع کالاها ) در تضاد

می باشد خارج از اختیار وزارت بهداشت بوده است تقاضای ابطال آن را نموده اند .

خلاصه مدافعات مشتکی عنه

سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت در لوایح دفاعیه واصله به شماره های ۴۷۳۰/۱۰۷ مورخ ۲۳/۱۲/۹۱ و ۳۸/۱۰۷ مورخ ۱۸/۱/۹۳ پاسخ داده اند : اصل ۲۲ قانون اساسی دائر بر مصون بودن جان و مال و حقوق اشخاص از تعرض و اصل ۲۸ دال بر آزادی شغل و اصل ۴۶ مبنی بر محترم بودن مالکیت ... ارتباطی با ادعای شاکی نداشته و جهات مغایرت را تبیین نکرده اند بند ۵ اصل ۴۳ منع انحصار را از مبانی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران اعلام و موضوع ماده ۱۷ آیین نامه مورد شکایت از مصادیق انحصار نبوه و با ملاحظه بندهای ۱۲ و ۱۴ ماده ۱ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه ... بر فرض محال اگر منجر به انحصار شده باشد از نوع قانونی بوده و مطابق ماده ۴۴ از قانون اخیرالذکر می باشد .

علاوه بر مراتب مذکور مطابق ماده ۸ قانون تشکیل وزارت بهداشت ، کلیه مؤسسات و واحدهای بهداشتی کشور باید تحت نظارت و کنترل و برنامه ریزی این وزارتخانه قرارگیرند بند ۱۷ ماده ۱ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب ۱۳۶۷ نیز ، تعیین ضوابط مربوط به ورود ، ساخت ، نگهداری ... مواد اولیه بیولوژیک مخدر و خوراکی ... جزء وظایف وزارت بهداشت قرارداده است و آیین نامه مذکور در چارچوب مقررات فوق الذکر و به منظور اعمال نظارت دقیق بر شبکه توزیع دارو در سطح کشور به تصویب رسیده است و این آیین نامه با نامه نظام توزیع کالاها ... مصوب هیأت وزیران در تضاد نیست بلکه خاص بوده و آن را تخصیص زده است همچنین مطابق تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی ... مصوب ۱۳۳۴ شرکتهای توزیع کننده دارو و مواد بیولوژیک باید از وزارت بهداشت پروانه تأسیس اخذ نموده و بر اساس آیین نامه مصوب وزارت بهداشت فعالیت نمایند . در نهایت آیین نامه مورد شکایت پس از طی مراحل کارشناسی مطابق مقررات مذکور و با اقتباس از آیین نامه بین المللی سازمان بهداشت جهانی ( WHO ) تهیه و تدوین و به توشیح مقام وزارت رسیده است و شرکتهای پخش استانی با علم و اطلاع از مقررات مذکور اقدام به تأسیس شرکت نموده و باید خود را با آن تطبیق دهند لذا تقاضای رد شکایت را کرده اند .

نظریه تهیه کننده گزارش

با ملاحظه مفاد ماده ۸ قانون تشکیل وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی مصوب ۱۳۶۴ و بند ۱۷ ماده ۱ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت ... مصوب ۱۳۶۷ و تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و امور داروئی مصوب ۱۳۳۴ تدوین آیین نامه و تعیین ضوابط توزیع دارو از اختیارات قانونی وزارت مذکور بوده و تصویب آیین نامه مورد شکایت خارج از اختیار قانونی نبوده است .

در ماهیت امر ، با عنایت به مفاد بند ۵ اصل ۴۳ قانون اساسی و بند ج ماده ۸ و ماده ۱۵ قانون مدیریت خدمات کشوری مبنی بر اینکه : ایجاد فضای سالم برای رقابت و جلوگیری از انحصار و تضییع حقوق مردم از امور حاکمیتی بوده و دولت مکلف است با رعایت قوانین و مقررات مربوط از ایجاد انحصار و تضییع حقوق تولید کنندگان و مصرف کنندگان جلوگیری و فضای رقابت سالم و رشد و توسعه و امنیت سرمایه گذاری و برقراری عدالت و تأمین اجتماعی و رفع بیکاری را فراهم نماید .

علیهذا ، ماده ۲ آیین نامه معترض عنه در قسمتی که شرکت پخش سراسری را واسط بین مؤسسات داروئی مجاز و داروخانه ها تعیین کرده در واقع شرکت های پخش استانی را حذف و در معرض تعطیلی قرار داده است و موجب تضییع حقوق آنان گردیده است مغایر با اصل ۴۳ و مواد ۸ و ۱۵ قانون م خ ک تشخیص داده می شود و قابل ابطال است . تبصره ۲ ماده ۱۰ آیین نامه که صدور مجوز فعالیت به شرکتهای پخش استانی را صرفا در استانهای نیازمند مجاز دانسته در نهایت منجر به تعطیلی شرکتهای فعال استانی و تضییع حقوق آنان خواهد شد مغایر با مواد یاد شده بوده و قابل ابطال است .

همچنین ماده ۱۷ آیین نامه که شرکتهای پخش استانی از خرید مستقیم دارو مگر در موارد استثنائی از مؤسسات داروئی منع نموده و ملزم کرده تا داروهای مورد نیاز را صرفا از طریق شرکتهایی پخش سراسری تأمین کند مغایر با ایجاد فضای سالم برای رقابت و منع انحصار بوده و قابل ابطال به نظر می رسد و نیز ماده ۱۸ از جهت اینکه شرکتهای پخش استانی را ملزم نموده تا حاشیه سود توزیع دارو را بصورت توافقی با شرکت پخش سراسری تقسیم نمایند فاقد مبنای قانونی بوده و در صورت عدم توافق نهایت به بهانه عدم رعایت آیین نامه منتج به عدم تمدید پروانه آنان شده و موجب تضییع حقوق آنان خواهد شد مغایر مواد مذکور بوده و قابل ابطال است . اما تبصره یک ماده ۱۰ آیین نامه مغایرتی با موازین قانونی ندارد و از سوی شکات نیز بالصراحه ادعای مغایر با قانون خاص نشده است قابل ابطال تشخیص داده نمی شود .

امضاء تهیه کننده گزارش : سید کاظم موسوی

پرونده در جلسه مورخ ۲۹/۶/۹۳ هیأت تخصصی مطرح و اکثریت اعضای حاضر اعلام کردند نماینده شکات و نماینده وزارت بهداشت و درمان آموزش پزشکی ( سازمان غذا و دارو ) جهت ادای توضیح دعوت گردند .

موضوع در جلسه مورخ ۵ / ۷ / ۹۳ هیأت تخصصی پژوهشی و فرهنگی مطرح ، نظریه هیأت به شرح آتی اعلام می گردد .

نظریه اکثریت

آیین نامه تأسیس و فعالیت شرکتهای پخش داروئی با ملاحظه مفاد ماده ۸ ق تشکیل وزارت بهداشت ... مصوب ۱۳۶۴ و بندهای ۱۱ ۱۲ ۱۳ و ۱۷ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب ۱۳۶۷ و تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و امور داروئی مصوب ۱۳۳۴ تدوین و تصویب گردیده و جزء وظایف وزارت مذکور بوده و خارج از اختیار قانونی نمی باشد . در ماهیت امر نسبت به ماده ۲ و ماده ۱۷ بشرح ذیل اختلاف نظر داشتند .

با عنایت به بند ۵ اصل ۴۳ قانون اساسی و بند ج ماده ۸ و ماده ۱۵ قانون مدیریت خدمات کشوری مبنی بر اینکه ایجاد فضای سالم برای رقابت و جلوگیری از انحصار و تضییع حقوق مردم از امور حاکمیتی بوده و دولت مکلف است از ایجاد انحصار و تضییع حقوق تولید کنندگان و مصرف کنندگان جلوگیری و فضای رقابت سالم را فراهم نماید علیهذا ذیل ماده ۲ آیین نامه که شرکتهای پخش سراسری را واسط بین مؤسسات داروئی و داروخانه ها تعیین کرده و در واقع شرکتهای پخش استانی را حذف و در معرض تعطیلی قرار داده و موجب تضییع حقوق آنان شده است و همچنین ماده ۱۷ آیین نامه که شرکتهای استانی را ملزم به خرید دارو از شرکتهای سراسری نموده و از خرید مستقیم از مؤسسات تولیدی یا وارد کننده منع نموده با ایجاد فضای سالم رقابت و منع انحصار موضوع مواد فوق الذکر مغایرت دارد و قابل ابطال است .

نظریه اقلیت

اساس سازمان غذا و دارو بر اساس مواد ۵ به بعد قانون راجع به مقررات پزشکی مصوب ۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن مسئولیت تنظیم بازار دارو را بعنوان یک سیاست حاکمیتی دارند و برای حفظ قیمت یکسان دارو در سراسر کشور و نظارت بر حسن اجرای توزیع دارو شرکتهای مذکور می توانند با سود ثابت عمل توزیع دارو را انجام دهند و محدودیتی بر شرکتهای استانی ایجاد نکرده است موجب انحصار نیز نشده و تضییع حقی از شکات احراز نمی گردد و فضای رقابت سالم را هم مختل نکرده اند در آیین نامه های قبلی هم منظور شده بود بنابراین قابل ابطال نیستند .

ذبیح اله واحدی

رئیس هیأت تخصصی پژوهشی و فرهنگی

دیوان عدالت اداری

موضوع در جلسه مورخ ۵ / ۷ / ۹۳ هیأت تخصصی پژوهشی و فرهنگی مطرح ، نظریه هیأت به شرح آتی اعلام می گردد .

رأی هیأت تخصصی

اعضای هیأت به اتفاق عقیده دارند تبصره ۱ ماده ۱۰ صرفا ناظر بر استانهای محروم نبوده بلکه استانهای نیازمند شامل مناطق برخوردار و توسعه یافته نیز می باشد و به منظور توزیع یکسان دارو پیش بینی و تصویب گردیده و تضییع حقی را در بر نگرفته و مستلزم انحصار نبوده و با ایجاد فضای سالم رقابت منافات ندارد . و همچنین تبصره ۲ ماده ۱۰ از حیث اینکه فقط ناظر بر شرکتهای پخش استانی جدید التأسیس بوده و نافی حقوق مکتسبه شرکتهای استانی فعال و موجود قبل از تصویب آیین نامه نبوده و عطف به ماسبق نگردیده است و ماده ۱۸ آیین نامه بلحاظ اینکه نتیجه عدم توافق در رابطه با حاشیه سود لغو پروانه نبوده و اختیار دارند با هر کدام از شرکتهای پخش سراسری توافق نمایند علیهذا مراتب یاد شده ماهیتا مغایرتی با موازین قانونی ندارند و از حیث شکلی با عنایت به ماده ۸ قانون تشکیل وزارت بهداشت ... مصوب ۱۳۶۴ و بند ۱۱ ۱۲ ۱۳ و ۱۷ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت ... مصوب ۱۳۶۷ و تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و امور داروئی مصوب ۱۳۳۴ تدوین گردیده و خارج از اختیار تشخیص داده نمی شود و لذا باستناد بند ب ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ رأی به رد شکایت صادر می گردد این رأی ظرف بیست روز از تاریخ صدور از سوی رئیس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است .

ذبیح اله واحدی

رئیس هیأت تخصصی پژوهشی و فرهنگی

دیوان عدالت اداری

کدمنبع: 10142