رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (دادنامه شماره: ۴۳۳-۴۳۴ ،کلاسه پرونده: ۴۴۸-۷۴۳/۸۹)

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ۱- ابطال مواد ۶، ۱۴ و ۱۶ آییننامه موضوع تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانونی مربوط به مقررات امور پزشکی دارویی ۲- ابطال بند ۳ از ماده ۶ و بند ۱۳ از ماده ۷ و بندهای ۶ و ۸ از ماده ۹ ضوابط تاسیس و فعالیت شرکتهای دارویی ۳- ابطال بندهای ۱۰-۱-۵ و بندهای ۱۰-۱-۶ از ماده ۱۰ آییننامه شرایط و ضوابط ثبت و ورود دارو ۴- ابطال تبصره ۲ ماده ۲۰ و تبصره ۱ و ۲ ماده ۲۲ و تبصره یک ماده ۳۶ و بند ۱۱ از ماده ۲۴ آییننامه داروخانهها

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای سعید عالی
موضوع	۱- ابطال مواد ۶، ۱۴ و ۱۶ آییننامه موضوع تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانونی مربوط به مقررات امور پزشکی دارویی ۲- ابطال بند ۳ از ماده ۶ و بند ۱۳ از ماده ۷ و بندهای ۶ و ۸ از ماده ۹ ضوابط تاسیس و فعالیت شرکتهای دارویی ۳- ابطال بندهای ۱۰-۱-۵ و بندهای ۱۰-۱-۶ از ماده ۱۰ آییننامه شرایط و ضوابط ثبت و ورود دارو ۴- ابطال تبصره ۲ ماده ۲۰ و تبصره ۱ و ۲ ماده ۲۲ و تبصره یک ماده ۳۶ و بند ۱۱ از ماده ۲۴ آییننامه داروخانهها
کلاسه پرونده	۴۴۸-۷۴۳/۸۹
تاریخ رأی	دوشنبه ۱۲ دی ۱۳۹۰
شماره دادنامه	۴۳۳-۴۳۴

شماره دادنامه: ۴۳۴-۴۳۳ تاریخ دادنامه: ۱۲/۱۰/۱۳۹۰

کلاسه پرونده: ۸۹/۷۴۳، ۴۴۸

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای سعید عالی

موضوع شکایت و خواسته: ۱- ابطال مواد ۶، ۱۴ و ۱۶ آییننامه موضوع تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانونی مربوط به مقررات امور پزشکی دارویی ۲- ابطال بند ۳ از ماده ۶ و بند ۱۳ از ماده ۷ و بندهای ۶ و ۸ از ماده ۹ ضوابط تاسیس و فعالیت شرکتهای دارویی ۳- ابطال بندهای ۱۰-۱-۵ و بندهای ۱۰-۱-۶ از ماده ۱۰ آییننامه شرایط و ضوابط ثبت و ورود دارو ۴- ابطال تبصره ۲ ماده ۲۰ و تبصره ۱ و ۲ ماده ۲۲ و تبصره یک ماده ۳۶ و بند ۱۱ از ماده ۲۴ آییننامه داروخانهها

گردش کار: آقای سعید عالی به موجب دادخواست تقدیمی، ابطال موادی از آییننامه موضوع تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی، مواد خوردنی و آشامیدنی و همچنین موادی از ضوابط تاسیس و فعالیت شرکتهای پخش دارو و بخشهایی از شرایط و ضوابط ثبت و ورود دارو مصوب وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را خواستار شده است و در جهت تبیین خواسته توضیح داده است که:

" احتراما، با عنایت به اصول قانون اساسی و مواد قانونی مشروح در ذیل تناقض و مخالفت پارهای از آییننامههای مصوب معاونت غذا و داروی وزارت بهداشت با این اصول و مواد قانونی تشریح شده است، علیهذا ابطال این مواد را از محضر قضات محترم هیأت عمومی دیوان، مستدعی است

۱-در ابتدا تشریح بعضی مواد قانونی مربوط به امور پزشکی، دارویی، مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن و بعضی اصول قانونی اساسی به عنوان دلایل و مستندات قانونی که آییننامه و ضوابط مخالف با آن تدوین شده است تقدیم حضور میشود و در ادامه مواد آییننامه و ضوابط مخالف با این اصول و مواد قانونی را تقدیم حضور میکنم: ماده ۲ از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی، مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب۲۹/۳/۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن (من بعد جهت اختصار از آن به عنوان قانون یاد خواهم کرد) که مقرر میدارد:

" امور فنی موسسات مصرح در ماده فوق (منظور ماده ۱) باید به وسیله کسانی که به نام مسؤول فنی معرفی شدهاند انجام گیرد و همچنین کسانی که زیر نظر مسؤولین مزبور خدمات مینمایند باید واجد صلاحیت فنی و پروانه رسمی بوده و قبلا به وزارت بهداری معرفی شده باشند

تعویض و تغییر مسؤولین فنی باید با اطلاع وزارت بهداری باشد

" که موارد ذیل به روشنی از این ماده دریافت میشود:

۱-۱)امور فنی مطلق بوده و هیچ دریافتی از آن که ناظر به ساعات فعالیت مسؤول فنی یا موارد دیگر باشد مستفاد نمیشود و از آن جایی که مسؤولیت مسؤول فنی در امور فنی، ناظر است به تضمین حق در رابطه با انجام امور فنی و تخصصی موجود و این تضمین حق بدین صورت نیست که حتما با حضور تمام وقت و یا در ساعات فعالیت شرکت توسط مسؤول فنی حاصل شود ولیکن در هر زمانی مسؤول فنی که مسؤول امور فنی است میتواند این امور فنی را انجام و مسؤولیت خود را ادا نماید و انجام امور فنی تلازمی با ساعات فعالیت شرکت ندارد

الزام این که مسؤول فنی باید در ساعات فعالیت شرکت، در شرکت حضور فعال داشته باشد مغایر با روح و مفهوم این ماده میباشد که فقط قصد نتیجه یعنی انجام امور فنی است را مد نظر دارد

۱-۲)با توجه به این که صلاحیت مسؤول فنی، با احراز شرایط مندرج در تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون (شماره ۲ ذیل) میبایست به تایید کمیسیون ماده ۲۰ قانون برسد، صرفا و ابتدا به ساکن معرفی مسؤول فنی جهت تایید صلاحیت و در ادامه " تغییر و تعویض مسؤولین فنی" به نص صریح ماده فوق میبایست به اطلاع وزارت بهداری رسیده باشد و وزارت مزبور تنها وظیفه دارد صرفا با توجه به شرایط مصرح در تبصره ۳ ماده ۱۴ صلاحیت مسؤول فنی را در صورت احراز این شرایط، در کمیسیون ماده ۲۰ قانون تایید کند نه این که وزارت مزبور با دخالت در امور مربوط به شرکتها، ساعات فعالیت برای مسؤول فنی که کارمند این موسسات و شرکتها میباشد، تعیین نماید

(در بخش مربوط به آییننامهها آورده خواهد شد که وزارت بهداشت ساعات کار برای مسؤولین فنی تعریف کرده است

)

علی الاطلاق انجام امور فنی موسسات مصرح در ماده ۱ که داروخانه نیز یکی از این موسسات است به قید آمره (باید) در متن این ماده، بایستی به وسیله کسانی که به عنوان و به نام مسؤول فنی معرفی شدهاند انجام گیرد

به روشنی میتوان دریافت که مسؤول فنی میتواند شخصی غیر از موسس باشد که به توسط موسس معرفی میشود نه این که موسس الزاما بایستی مسؤولیت فنی یک شیفت از داروخانه را متقبل شود ( پیوست ۴ آییننامه داروخانهها) و جای دیگری نتواند مسؤولیت فنی را تقبل نماید

چرا که عبارت " کسانی که" و همچنین " معرفی شدهاند" در متن این ماده به صراحت و علی الاطلاق به شخصی غیر از موسس اشاره داشته و اشاره صریح به افرادی غیر از موسس دارد که به توسط وی (موسس) بایستی معرفی شده باشند و هیچ دلالت و ملازمهای به خود فرد موسس نداشته و الزامی را برای تقبل مسؤولیت فنی به توسط نامبرده ایجاد نمیکند و مسؤول فنی میتواند شخص علیحدهای باشد

۱-۱)به تصریح نص صریح این ماده (ماده ۲ قانون) که مقرر داشته " امور فنی موسسات مصرح" و همچنین با تلفیق ماده ۱ همان قانون که مقرر داشته " ایجاد هر نوع موسسه پزشکی نظیر بیمارستان ، کارخانههای داروسازی-داروخانه ، باید با اجازه وزارت بهداری و اخذ پروانه مخصوص باشد

" و مجتمعا با توجه به تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون (شماره ۲ ذیل) که مقرر داشته " شرکتهای توزیع ، پروانه تاسیس اخذ نموده و با معرفی مسؤول فنی

" به روشنی میتوان اخذ پروانه مسؤول فنی را بر اخذ پروانه تاسیس مترتب دانست

بدین صورت که امر و یا طلب دو ماموربه در یک زمان با هم تضاد داشته و فعلیت امر و طلب نسبت به مهم (پروانه مسؤول فنی) مشروط است به فعلیت اهم (وجود پروانه تاسیس) و انطباق زمانی بین این دو فعلیت موجود نمیباشد و بدیهی است تا زمانی که پروانه تاسیسی موجود نباشد تصور صدور پروانه مسؤول فنی از مستقلات عقلی است و میتوان از پروانه تاسیس به عنوان مقدمهای واجب بر وجوب واجب (پروانه مسؤول فنی) یاد کرد و صراحت ذکر ترتیب اخذ هر یک از دو پروانه در مواد مختلف (پروانه تاسیس در ماده ۱ و مسؤول فنی در ماده ۲) نیز این تفکیک را عقلا و منطقا متبادر مینماید

بنابراین جایی که در بند ۳ ماده ۷ ضوابط تاسیس شرکتهای توزیع دارو تمدید پروانه تاسیس شرکت و ماده ۶ از آییننامه موضوع تبصره ۳ ماده ۱۴ که صدور پروانه را منوط و مشروط کرده به " تداوم حضور فیزیکی و فعال مسؤول فنی" و " تایید صلاحیت مسؤول فنی" از مستقلات عقلی و خلاف مواد قانونی یاد شده میباشد

۱-در ادامه در تبصره ۳ ماده ۱۴ از فصل چهار قانون (اضافه شده به موجب قانون مصوب ۲۳/۱/۱۳۶۷) مقرر میدارد: " شرکتهای توزیع کننده انواع دارو و مواد بیولوژیک اعم از دولتی و غیر دولتی و خصوصی باید از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی پروانه تاسیس اخذ نموده و با معرفی مسؤول فنی واجد شرایط که صلاحیت آنها به تصویب کمیسیون قانونی مربوط در ماده ۲۰ این قانون خواهد رسید بر اساس آییننامه مصوب وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اقدام به توزیع دارو و مواد بیولوژیک در سطح کشور بنماید

شرایط صلاحیت مسؤول فنی در این تبصره عبارتند از: داشتن دانشنامه دکترای داروسازی

۲-نداشتن سوء پیشینه کیفری موثر

۳-عدم اشتهار به فساد در حرفه مربوط"

که شرایط مسؤولین فنی ذکر شده در ماده ۲ قانون را به روشنی منصوص کرده است و موارد ذیل به صراحت از این تبصره ماده ۱۴ دریافت میشود:

۱-۳)تبصره این ماده از قانون، علی الاطلاق و به صراحت تمام، شرایط تامه صلاحیت مسؤول فنی را برای شرکتهای توزیع کننده دارو منصوص و احصاء کرده است و از آن جایی که قانونگذار در مقام بیان بوده (به قرینه حکمت) در صورت لزوم اگر شرایط دیگری لازم میبود، قطعا احصا میکرد و عدم احصا شرایط دیگر به اصاله الاطلاق و اصاله الظاهر، صرفا و قطعا بیانگر احراز صلاحیت با همین موارد احصا شده است و لاغیر

۱-۴)داشتن سه شرط منصوص، کافی و وافی در تایید صلاحیت مسؤول فنی در کمیسیون ماده ۲۰ (قانون مذکور) میباشد

متاسفانه معاونت وزارت مزبور علیرغم این تصریح، همان طور که در ادامه به استحضار خواهد رسید با تفسیر موسعی که انجام داده شرایط دیگری را به این شرایط منصوصه قانونی ضم کرده است

که نه تنها به نفع مسؤولین فنی نبوده بلکه شرایط مضیقی را برای مسؤولین فنی به وجود آورده است

۲-هکذا اصل ۸۱ قانون اساسی مقرر میدارد: " دادن امتیاز تشکیل شرکتها و موسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان مطلقا ممنوع است

" موارد ذیل در برداشت از این اصل قابل توجه و تامل است:

۲-۱)با امعان نظر در منطوق اصل فوق به صراحت تام دریافت میشود که تشکیل شرکتها و موسسات که به تبع سهام دار شدن به وجود میآید برای خارجیان ممنوع اعلام شده است و مفهوم مخالف آن این است که برای سایر افراد (ایرانیان) این ممنوعیت (سهام دار بودن و تشکیل شرکت) مطلقا وجود ندارد

۲-۲)علی الاطلاق خارجیان از این قاعده (تشکیل شرکت و سهام دار شدن) مستثنی شده و اهلیت تمتع مزبور را ندارند نه ایرانیان به هر عنوانی

متاسفانه وزارت بهداشت و درمان در پارهای از موارد (در بخش آییننامهها آورده شده است) خارج از حیطه وظایف خود، تفسیر موسع دیگری بر این اصل بنا نهاده و این ممنوعیت را برای مسؤولین فنی توسع داده و در جهت مخالف این اصل نامبردگان را از تشکیل شرکت و سهام دار شدن ممنوع اعلام کرده است !!! که از دید وزارت مزبور مسؤولین فنی در شمول خارجیان قلمداد شدهاند

!!!

۱-۱)همچنین این که شرکتهای توزیع دارو و وارد کننده، شرکتهای خدماتی و تجاری هستند و نباید برای هر ایرانی ممنوعیت عضویت و سهام دار شدن در این شرکتها در جهت خلاف این اصل اعلام شود حتی با عنایت به نص اصل ۱۴۱ بعضی از افراد تخصیص خورده در این اصل نیز از عضویت و سهام دار شدن ممنوع نشدهاند و صرفا از مدیریت در این شرکتها ممنوع شدهاند

۲-ایضا، اصل ۱۴۱ قانون اساسی مقرر میدارد: " رئیس جمهور، معاونان رئیس جمهور، وزیران و کارمندان دولت نمیتوانند بیش از یک شغل دولتی داشته باشند و داشتن هر نوع شغل دیگر در مؤسساتی که تمام یا قسمتی از سرمایه آن متعلق به دولت یا موسسات عمومی است و نمایندگی مجلس شورای اسلامی و وکالت دادگستری و مشاوره حقوقی و نیز ریاست و مدیریت عامل یا عضویت در هیأت مدیره انواع مختلف شرکتهای خصوصی، جز شرکتهای تعاونی ادارات و موسسات برای آنان ممنوع است

سمتهای آموزشی در دانشگاهها و موسسات تحقیقاتی از این حکم مستثنی است

"

موارد ذیل بروشنی از این اصل قانون اساسی مستفاد میشود:

۲-۱) این اصل خاص بوده که مفهوم مخالف آن، عام اصل مذکور میباشد و افراد تخصیص خورده از عام (مفهوم مخالف اصل) منصوص شده است که مسؤول فنی از این تخصیص خارج است و در شمول عام قرار میگیرد

۲-۲) ممنوعیت داشتن دو شغل و در موسسات دولتی و عمومی صرفا برای افراد منصوص شده بوده (رئیس جمهور، معاونان رئیس جمهور، وزیران و کارمندان دولت) و مبرهن است که مسؤول فنی در شمول این افراد نمیگیرد

چراکه نه رئیس جمهور است، نه معاونان رئیس جمهور و نه وزیر یا کارمند دولت!!!

۲-۳) هکذا، ممنوعیت عضویت در هیأت مدیره و ریاست هیأت مدیره و مدیریت عامل شرکتهای خصوصی، طبق اصاله الظاهر و اصاله الحقیقه صرفا و به قطعیت ناظر به افراد منصوص شده است و حتی نه دلالت مطابقی و نه تلازمی به مسؤول فنی ندارد

۲-۴) از آن جایی که قید " دولت" نیز کارمند مذکور در متن قانون فوق را مقید کرده و طبق بند الف ماده ۱ قانون استخدام کشوری:

استخدام دولت (کارمند دولت) عبارت از پذیرفتن شخص به خدمت دولت در یکی از وزارتخانهها و شرکتها یا موسسات دولتی است و مستخدمین وزارتخانهها و موسسات دولتی مشمول قانون لایحه مدیریت خدمات دولتی، به دو دسته رسمی و پیمانی تقسیم میشوند: الف) رسمی: مستخدم رسمی کسی است که به موجب حکم رسمی در یکی از وزارتخانهها یا موسسات دولتی مشمول این قانون استخدام شده باشد

به موجب بند الف ماده ۴۸ لایحه مدیریت خدمات دولتی، استخدام رسمی فقط برای تصدی پستهای ثابت در مشاغل حاکمیتی خواهد بود و استخدام در دستگاههای دولتی فقط از طریق رسمی و پیمانی خواهد بود

ب) مستخدم پیمانی: طبق تبصره ۱ ماده ۴۸ لایحه مدیریت خدمات دولتی ۱۳۸۵، استخدام پیمانی برای پستهای سازمانی بوده و به جز مدت قرارداد، مزایا و تعهدات یکسانی نسبت به مستخدمین رسمی برخوردار هستند

بروشنی دریافت میشود که مسؤول فنی شرکتهای خصوصی در شمول هیچ کدام از موارد فوق قرار نمیگیرد که بشود به او " کارمند دولت" اطلاق کرد، به صورتی که حتی در استخدام همین شرکتهای خصوصی بوده و از این شرکتها نیز حقوق و مزایا دریافت میکند

پس علی الاطلاق به هیچ وجه نمیتوان مسؤول فنی را با توجه به تعاریف فوق، جزو " کارمند دولت" محسوب نموده و مشمول ماده ۱۴۱ قانون اساسی نمود و ممنوعیت سهام دار شدن و عضویت !! و عضو هیأت مدیره و مدیر عامل شدن را برای مسؤول فنی مقرر کرد

!!

در نتیجه این که علیرغم تصریح مواد قانونی یاد شده (شماره های ۱، ۲ فوق) و ذکر شرایط تام مسؤول فنی در این مواد و تلفیقا با عنایت به ماده ۱۴۱ قانون اساسی که ممنوعیت عضویت در هیأت مدیره و مدیریت عامل و ریاست هیأت مدیره شرکتهای خصوصی را صرفا برای افراد منصوص شده اعلام و مقرر کرده، معاونت غذا و داروی وزارت بهداشت بدون توجه به این مواد قانونی و شرایط مطلق عنوان شده برای مس

کدمنبع: 8110