ماده ۴۰۱ قانون مجازات اسلامی
در جنایت مأمومه، دامغه، جائفه، هاشمه، منقله، شکستگی استخوان و صدماتی که موجب تغییر رنگ پوست یا ورم بدن می شود، قصاص ساقط است و مرتکب علاوه بر پرداخت دیه به تعزیر مقرر در کتاب پنجم «تعزیرات» نیز محکوم می شود. حکم مذکور در هر مورد دیگری که خطر تجاوز در قصاص عضو یا منافع وجود داشته باشد نیز جاری است.
پیشینه
در گذشته ماده 277 قانون مجازات اسلامی ( مصوب 1370) در این خصوص وضع شده بود.837760
نکات توضیحی تفسیری دکترین
انواع جراحات اعم از قطع عضو یا نقص عضو و سایر جراحات را باید مورد توجه قانونگذار در این ماده دانست. گروهی از حقوقدانان حتی موارد مصرحه در این ماده را تمثیلی دانسته و هر جنایتی را که در آن خوف تلف جانی یا زیاد تر شدن اندازه قصاص از میزان جنایت وجود داشته باشد مشمول این ماده می دانند.351392 به نظر می رسد آنچه برای ثبوت دیه نیز لازم است حد اقل وجود تغیییر رنگ پوست یا تورم باشد. در غیر این صورت باید به مجازات های تعزیری استناد کرد.354688 در واقع در مواردی که قصاص بیش از میزان جنایت محکوم علیه را آسیب میزند، مانند شکستن استخوان، باید قصاص را منتفی دانست.2622784
بنابراین اگر استخوان عمدا و عدواناً شکسته شود،قصاص ثابت نمی شود و باید دیه پرداخته شود. چرا که ممکن است خوف تلف جانی در فرض اجرای قصاص وجود داشته باشد.671512 معذلک گروهی معتقدند حتی اگر نص صریح بر عدم قصاص وجود داشته باشد، در صورت امکان اجرای قصاص و عدم خوف تلف جانی و یا نقص عضو باید قصاص را جاری کرد. زیار ممنوعیت در قصاص بیشتر ناشی از خوف تلف است.1731552
سوابق فقهی
هر چند بین فقها اختلاف در این که اگر قصاص عضو موجب هلاکت شود، اجرای آن غیر ممکن است وجود ندارد،1939092 اما برخی از فقها بر این باورند که در جنایات هاشمه و منقله امکان اجرای قصاص به میزان زخم موضحه وجود دارد و میزان زاید را باید دیه اخذ کند. چرا که موجب قصاص در زخم موضحه واقع شده است.837792 اما گروهی دیگر معتقدند در جراحت هاشمه و منقله و نیز جراحاتی که سبب جا به جایی استخوان می شود، قصاص خطرناک است و امکان اجرای آن وجود ندارد.4023844
مستندات فقهی
مستند شرعی این ماده را عده ای روایات ائمه معصومین (ع) می دانند.711172
رویه قضایی
به موجب رای وحدت رویه 13-63/4/16 در شکستگی استخوان به دلیل ناممکن بودن اجرای قصاص به دلیل خوف تلف جانی یا زیاد شدن میزان قصاص، باید قصاص را به دیه تبدیل کرد.711184