عقد ضمان در قوانین مدنی و تجارت و آثار آن در عقود بانکی

عقد ضمان در قوانین مدنی و تجارت و آثار آن در عقود بانکی عنوان پایان نامه ای است که توسط اردشیر باکرم مریان، با راهنمایی عباداله رستمی و با مشاوره سیدمحمد اسدی نژاد در سال ۱۳۹۰ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه گیلان دفاع گردید.

عنوان	عقد ضمان در قوانین مدنی و تجارت و آثار آن در عقود بانکی
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	اردشیر باکرم مریان
استاد راهنما	عباداله رستمی
استاد مشاور	سیدمحمد اسدی نژاد
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۹۰
دانشگاه	دانشگاه گیلان

چکیده

عقد ضمان در قانون مدنی ، یکی از عقودی است که با پیشرفت جوامع و گسترش مبادلات و معاملات تجاری کم رنگ شده ،چرا که در وضع این قانون از نظریه نقل ذمه به ذمه پیروی شده است و با انعقاد به عقد ضمان ، مدیون بری شده و دین بر ذمه ضامن استقرار می یابد ولی در قانون تجارت عقد ضمان بدین منوال نبوده است چرا که در قانون تجارت از نظریه به ضم ذمه به ذمه پیروی شده که بر اساس این نظریه ذمه مدیون بری نشده بلکه ضمیمه ذمه ضامن می شود به عبارت دیگر با انعقاد عقد ضمان ضامن هم به همراه مدیون اصلی متعهد می گردد در نظام بانکی و رویه فعلی بانک ها همانند قانون تجارت از نظریه ضم ذمه به ذمه پیروی شده و نظریه نقل ذمه به ذمه جایگاهی ندارد. حتی اشخاص در انعقاد قرار داد های عادی نیز تمایل به انعقاد عقد ضمان به پیروی از شیوه ضم ذمه به ذمه دارند زیرا پیروی از این شیوه اطمینان خاطر بیشتری برای مضمون له در جهت وصول طلب خود به همراه دارد. در این پایان نامه ضمن بررسی مقایسه ای نظریه نقل ذمه به ذمه و نظریه ضم ذمه به ذمه با یکدیگر با سایر مفاهیم مشابه نیز مورد بررسی قرار گرفته است.در پایان نامه حاضر منابع فقهی و قانونی عقد ضمان بررسی گردید و معلوم گردید که بانک ها از شیوه ضم ذمه به ذمه به موجب ماده ۴۰۲ ق . ت و همچنین با التفات به ماده ۱۰ ق . م با انعقاد قرار دادهای خصوصی تجویز شده در قسمت اخیر ماده ۴۰۲ ق . ت اقدام به انعقاد عقد ضمان می نمایند و شیوه نقل ذمه در بانک ها معنا و مفهومی ندارد به طوری که هیچ یک از اشخاص و نیز هیچ بانکی حاضر به قبول این نوع از ضمانت نیست و می توان گفت که با تصویب قانون تجارت به طور عملی شیوه نقل ذمه نسخ ضمنی شده است.

ساختار و فهرست پایان نامه

فهرست

عنوان صفحه

چکیده

مقدمه ۱

۱– پیشینه تاریخی، مفاهیم و تعاریف ۳

۱–۱–پیشینه تاریخی ۳

۱–۲–مفاهیم و تعاریف ۳

۱–۲–۲–ذمه ۳

۱–۲–۳– تعریف ضمانت نامه بانکی ۴

۱–۲–۳–۱–انواع ضمانت نامه بانکی

۱–۲–۳–۱–۱–ضمانت نامه شرکت در مناقصه–مزایده

۱–۲–۳–۱–۲–ضمانت نامه حسن انجام کار–تعهدات

۱–۲–۳–۱–۳–ضمانت نامه پیش پرداخت

۱–۲–۳–۱–۴–ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان

۱–۲–۳–۱–۵–ضمانت نامه گمرکی

۱–۲–۳–۱–۶–ضمانت نامه تعهد پرداخت

۱–۲–۳–۱–۷–ضمانت نامه سفارش کالا در مقابل موسسات خارجی یا نمایند رسمی آنها در ایران

۱–۲–۳–۱–۸–ضمانت نامه تعهد پرداخت

۱–۲–۳–۱–۹–ضمانت نامه متفرقه

۵

۶

۶

۶

۶

۷

۷

۸

۱–۳–مفهوم ضمان ۸

۱–۳–۱–مفهوم ضمان از دیدگاه فقها ۱۰

۱–۳–۲–مفهوم ضمان از دیدگاه حقوق مدنی ۱۲

۱–۳–۳– مفهوم ضمان از دیدگاه قانون تجارت ۱۲

۱–۴–انواع ضمان ۱۴

۱–۴–۱–ضمان عقدی ۱۴

۱–۴–۱–۱–ضمان نقل ذمه ۱۵

۱–۴–۱–۲–ضمان ضم ذمه ۱۵

۱–۴–۱–۲–۱–ضمان مشروط ۱۶

۱–۴–۱–۲–۲– ضمان غیر مشروط ۱۶

۱–۴–۱–۳–ضمان وثیقه ای ۱۶

۱–۴–۱–۳–۱–ضمان شخصی ۱۶

۱–۴–۱–۳–۲–ضمان عینی ۱۷

۱–۴–۲–ضمان قهری ۱۷

۲–منابع عقد ضمان و مقایسه عقد ضمان با مفاهیم مشابه ۱۸

۲–۱– منابع عقد ضمان ۱۹

۲–۱–۱–منابع فقهی ۱۹

۲–۱–۱–۱–کتاب ۱۹

۲–۱–۱–۲– روایات (سنت) ۲۰

۲–۱–۲–منابع قانونی عقد ضمان ۲۵

۲–۱–۲–۱– قانون مدنی ۲۶

۲–۱–۲–۲–قانون تجارت

۲–۱–۲–۳– قانون عملیات بانکی بدون ربا ۳۰

۳۳

۲–۱–۲–۳–سایر قوانین ۳۵

۲–۲–مقایسه عقد ضمان با مفاهیم مشابه ۳۸

۲–۲–۱–ضمان و حواله ۳۸

۲–۲–۲–ضمان وکفالت ۴۱

۲–۲–۳–ضمان و بیمه اعتبار ۴۲

۲–۲–۴–ضمان و تبدیل تعهد ۴۴

۲–۲–۵–ضمان و انتقال دین ۴۵

۲–۲–۶–ضمان و انتقال طلب ۴۶

۲–۲–۷–ضمان و رهن ۴۷

۳–ویژگی های عقد ضمان و شرایط صحت آن ۴۹

۳–۱–ویژ گی های عقد ضمان ۴۹

۳–۱–۱–لزوم عقد ضمان ۴۹

۳–۱–۲–منجز بودن عقد ضمان ۵۰

۳–۱–۳–رضایی بودن ۵۳

۳–۱–۴–معوض بودن ۵۴

۳–۱–۵–عهدی بودن ۵۵

۳–۱–۶–مسامحه ای بودن ۵۶

۳–۱–۷–تبعی بودن ۵۸

۳–۲–شرایط صحت عقد ضمان ۶۲

۳–۲–۱–شرایط اطراف عقد ضمان ۶۳

۳–۲–۱–۱– ضامن ۶۲

۳–۲–۱–۲– مضمون له ۶۹

۳–۲–۱–۳– مضمون عنه ۶۹

۳–۲–۲–شرایط مضمون به (مورد ضمان) ۷۱

۳–۲–۲–۱–مال بودن مورد ضمان ۷۱

۳–۲–۲–۲–در ذمه بودن مورد ضمان ۷۲

۳–۲–۲–۳–موجود بودن ۷۳

۳–۲–۲–۴–مشروع بودن ۷۳

۳–۲–۲–۵–معلوم و معین بودن ۷۴

۴–آثار ضمان ۷۶

۴–۱–نحوه مراجعه اطراف عقد ضمان به یکدیگر در حقوق مدنی ۷۶

۴–۱–۱–رابطه ضامن با مضمون عنه ۷۷

۴–۱–۱–۱–پرداخت دین از سوی مضمون عنه ۷۸

۴–۱–۱–۱–۱–قبل از پرداخت ضامن ۷۸

۴–۱–۱–۱–۲–بعد از پرداخت دین توسط ضامن ۷۹

۴–۱–۱–۲–ابراء ذمه مضمون عنه ۸۰

۴–۱–۱–۳–ابراء ذمه ضامن ۸۰

۴–۱–۱–۴–ابراء از دین ۸۲

۴–۱–۱–۵–هبه طلب ۸۲

۴–۱–۱–۵–۱–هبه طلب به مضمون عنه ۸۳

۴–۱–۱–۵–۲–هبه طلب به ضامن ۸۴

۴–۱–۱–۶–امکان رجوع ضامن به مضمون عنه ۸۵

۴–۱–۱–۶–۱–اذن مضمون عنه در پرداخت دین ۸۶

۴–۱–۱–۶–۲–پرداخت دین توسط ضامن ۸۶

۴–۱–۲–رابطه ضامن با مضمون له ۸۹

۴–۱–۲–۱–برایت مدیون ۸۹

۴–۱–۲–۲–اتحاد بین دین ضامن و مدیون اصلی ۹۰

۴–۱–۲–۳– ضمان به غیر جنس دین ۹۱

۴–۱–۲–۴–ضمان به بعض از دین یا به کمتر از مدت یا بیشتر از آن ۹۱

۴–۱–۲–۵–ضمان به کمتر از مدت یا بیشتر از آن ۹۲

۴–۱–۳–رابطه ضامنین با یکدیگر ۹۴

۴–۱–۳–۱–ضامن متعدد به نحو طولی ۹۴

۴–۱–۳–۲–ضامن متعدد به نحو تسهیم (عرضی یا تضامن) ۹۷

۴–۲– نحوه مراجعه اطراف عقد ضمان با یکدیگر در حقوق تجارت و نظام بانکی ۹۸

۴–۲–۱–ضامن با مضمون عنه ۹۹

۴–۲–۱–۱–ضمان به درخواست مضمون عنه ۹۹

۴–۲–۱–۲– حق رجوع ضامن پس از پرداخت ۱۰۰

۴–۲–۱–۲–۱– وکالت یا اداره مال غیر ۱۰۱

۴–۲–۱–۲–۲– جانشینی ضامن از مضمون له ۱۰۱

۴–۲–۱–۳–حق رجوع ضامن به مضمون عنهم متعدد ۱۰۲

۴–۲–۱–۴– رجوع ضامن به بخشی از دین ۱۰۳

۴–۲–۱–۵–ایراد مضمون عنه در برابر رجوع ضامن ۱۰۴

۴–۲–۱–۶– حق ضامن نسبت به وثایق دین ۱۰۵

۴–۲–۱–۷– محروم ساختن ضامن از امتیاز جانشینی مضمون له ۱۰۶

۴–۲–۱–۸– حق رجوع ضامن پیش از پرداخت ۱۰۷

۴–۲–۱–۹– ضمان بدون درخواست مضمون عنه ۱۰۸

۴–۲–۲– رابطه ضامن با مضمون له ۱۱۰

۴–۲–۲–۱–تفسیر مضیق ضمان ۱۱۰

۴–۲–۲–۲– اصل همسانی تعهد ضامن و مضمون له ۱۱۱

۴–۲–۲–۳– ضمان به کمتر از دین اصلی ۱۱۱

۴–۲–۲– ۴– موجل ساختن دین حال ۱۱۱

۴–۲–۲– ۵– حال شدن دین به علت فوت مضمون عنه ۱۱۲

۴–۲–۲–۶– اقامه دعوی علیه مضمون عنه ۱۱۳

۴–۲–۲–۷– بری شدن ضامن ۱۱۳

۴–۲–۲–۷– ۱– بری شدن مضمون عنه به علت اجرای تعهد ۱۱۴

۴–۲–۲–۷–۲– ابراء مضمون عنه از سوی مضمون له ۱۱۴

۴–۲–۲–۷–۳–بری شدن ضامن به علت نقض قرارداد ازسوی مضمون له ۱۱۵

۴–۲–۲–۸–پیشنهاد پرداخت از سوی ضامن ۱۱۶

۴–۲–۲–۹– خودداری مضمون له از تسلیم وثایق دین به ضامن ۱۱۶

۴–۲–۳– رابطه ضامنین با یکدیگر ۱۱۷

۴–۲–۳–۱–تسهیم ۱۱۷

۴–۲–۳–۲–تضامن ۱۱۸

۴–۳– تعدد ضامن ۱۲۰

۴–۳–۱– ضمان از ضامن ۱۲۰

۴–۳–۲– ضمان چند شخص از مضمون عنه ۱۲۱

۴–۳–۲–۱– ضمان چند شخص به شیوه تسهیم یا نسبی ۱۲۱

۴–۳–۲–۲– ضمان چند شخص به شیوه تضامنی ۱۲۲

نتیجه گیری

پیشنهادات ۱۲۴

۱۲۶

منابع ۱۲۷

کلیدواژه ها

• حقوق مدنی
• ضمان
• نقل ذمه
• ضم ذمه
• ضمانت نامه بانکی
• ضمان عرضی
• عقد ضمان
• قانون تجارت
• ضمانت نامه بانکی
• ذمه
• تضمین (وثیقه)