بررسی نظریه انصراف از حق در قراردادهای تجاری بین المللی با تاکید بر قاعده استاپل در کامن لا

بررسی نظریه انصراف از حق در قراردادهای تجاری بین المللی با تاکید بر قاعده استاپل در کامن لا عنوان پایان نامه ای است که توسط سمانه ثابت قدم، با راهنمایی سیدنصرالله ابراهیمی و با مشاوره محمدرضا پاسبان در سال ۱۳۸۹ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه علامه طباطبایی دفاع گردید.

عنوان	بررسی نظریه انصراف از حق در قراردادهای تجاری بین المللی با تاکید بر قاعده استاپل در کامن لا
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	سمانه ثابت قدم
استاد راهنما	سیدنصرالله ابراهیمی
استاد مشاور	محمدرضا پاسبان
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۸۹
دانشگاه	دانشگاه علامه طباطبایی

چکیده

انصراف از حق یک عمل حقوقی است که طی آن شخص با قصد و رضای خود از حق خویش چشم پوشی می نماید. در رابطه قراردادی این عمل حقوقی به لحاظ تحت تاثیر قرار دادن حقوق طرفین، اهمیت ویژه ای می یابد. گاه رفتار یک یا هردوی طرفین به گونه ای است که این تصور را در طرف مقابل به وجود می آورد که وی از حق خویش انصراف داده است. به عنوان مثال یک طرف با میل و رضای خود بر اجرای بی قید و شرط تعهدات دیگری در مقابل خود اصرار نمی ورزد و بر ایفای آن به نحوی متفاوت با آنچه در قرارداد مقرر شده، صحه می گذارد. آیا در این مثال نباید وی را منصرف از حق خود دانست؟ به دلیل وجود این احتمال که می تواند طرفین را با تغییرات ناخواسته در حقوق و تعهداتشان مواجه سازد، در بعضی قراردادها طرفین می کوشند به هنگام امضاء پیمان امکان تغییر در تعهداتشان یا انصراف از حقوق قراردادی خود را به شرایطی محدود نمایند و بدین طریق تعهدات قراردادیشان را از تغییرات گفته شده مصون دارند. در نمونه قراردادهای تجاری بین المللی این شروط محدودکننده با عناوینی چون No Oral Modification یا NON–Waiver مورد استفاده قرار می گیرند. آیا می توان گفت این شروط سبب می گردند هرگونه عمل بر خلاف آن بی اعتبار دانسته شود، هرچند رفتار طرف بر انصراف از حقوق خود دلالت نماید؟با توجه به استفاده روزافزون از این شروط در قراردادها و نیز ناآشنا بودن بسیاری از حقوق دانان و وکلا با چگونگی پیدایی و کارکرد آن ها، این ضرورت احساس شد تا در تحقیقی مستقل، مفصلا به خاستگاه، پیشینه و آثار این شروط پرداخته شود. در فصل اول تحقیق، پس از ارایه تعریفی مختصر از مفاهیم و عناوینی که در تحقیق از آنها بحث می شود، ابتدا ابهامات موجود در باب اعتبار این شروط و نحوه برخورد کنوانسیون های تجارت بین الملل به ویژه کنوانسیون بیع بین المللی کالا با آن به طور مفصل مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. هم چنین به جهت وجود برخی ابهامات در خصوص مواجهه کنوانسیون با این شروط، لزوم رجوع به حقوق تطبیقی و مطالعه و بررسی راهکارهای موجود در نظام حقوقی کامن لا احساس گردید. به همین سبب فصل دوم به شناخت نظریه ای که در کامن لا برای مواجهه با اوضاع و احوال خاصی که این شروط پدید می آورند ارایه شده (نظریه انصراف از حق) و نیز شناخت شرایط اعمال نظریه، ویژگی ها و آثار آن اختصاص داده شده است.در نهایت امر و در پس تحقیقات و بررسی های انجام شده چنین نتیجه گیری شد که در حقوق تجارت بین الملل در خصوص شروط NON Waiver –که ما آن را شروط محدودکننده نامیده ایم–، ابهامات جدی وجود داشته و در آراء و نوشته های قضات و مفسرین حقوق تجارت بین الملل تمایلی جدی نسبت به به کارگیری نظریه انصراف از حق که خاستگاه آن کامن لا است، برای کاستن از ابهامات موجود وجود دارد. به همین دلیل به اعتقاد محقق می توان امروز نظریه انصرف از حق (و به تعبیری دیگر نظریه استاپل مبتنی بر تعهد) را نظریه ای پذیرفته شده در حقوق تجارت بین المللی دانست.

ساختار و فهرست پایان نامه

مقدمه: ۱۰

۱ بیان مساله تحقیق: ۱۰

۲ سوالات تحقیق: ۱۴

۳ فرضیه های تحقیق: ۱۵

۴ پیشینه تحقیق: ۱۷

۵ هدف تحقیق: ۱۷

۶ قلمروی تحقیق: ۱۷

۷ سازماندهی پژوهشی: ۱۸

فصل اول: کلیات ۲۰

بخش اول: تعریف مفاهیم ۲۱

گفتار اول: انصراف از حق؛ معنای لغوی و اصطلاحی ۲۲

مبحث اول: انصراف از حق در حقوق ایران ۲۴

مبحث دوم:انصراف از حق در کامن لا ۲۶

گفتار دوم: انصراف از حق به عنوان یک نظریه در قراردادهای کامن لا ۲۹

گفتار سوم: استاپل ۳۰

جمع بندی بخش اول: ۳۳

بخش دوم: ابهامات شروط محدودکننده در قراردادهای تجاری بین المللی و زمینه اجرای نظریه انصراف از حق ۳۵

گفتار اول: تعر‍یف مفاهیم ۳۹

مبحث اول: ویژگی بین المللی بودن قراردادها ۳۹

مبحث دوم: ویژگی تجاری بودن قراردادها ۴۰

گفتار دوم: شروط محدودکننده و نقش آن در روابط قراردادی طرفین ۴۰

مبحث اول: مزایای شروط محدودکننده ۴۱

مبحث دوم: معایب شروط محدودکننده ۴۲

گفتار سوم: ماده

کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۴۳

مبحث اول: کفایت توافق طرفین برای تغییر در قرارداد ۴۳

مبحث دوم: امکان درج شرط محدودکننده به موجب ماده ۲۹(۲) ۴۵

• بند اول: تعامل ماده

(۲) و ماده۱۱ کنوانسیون ۴۵

مبحث سوم: استثنای ماده

(۲)کنوانسیون بر قابلیت استناد به شروط محدودکننده ۴۶

• بند اول:تاثیراصول تشکیل دهنده مبنای کنوانسیون برنحوه نگارش ماده۲۹(۲)وابهامات آن ۴۸

گفتار چهارم: ابهامات ماده ۲۹(۲) کنوانسیون و طرق رفع ابهام ۴۹

مبحث اول: ابهامات ماده ۴۹

• بند اول– ماده۲۹(۲) واختیار طرفین در عدول ازمواد کنوانسیون ۴۹

• بند دوم– ابهامات موجود در متن ماده ۵۱

مبحث دوم: طرق رفع ابهام از استثنای ماده ۲۹(۲) ۵۳

• بند اول: رجوع به مفاد تراضی طرفین ۵۴

• بند دوم: احترام به آخرین توافق طرفین ۵۶

• بند سوم: رجوع به مقررات تفسیر در کنوانسیون ۵۷

جمعبندی بخش دوم ۶۴

فصل دوم: شناسایی نظریه انصراف از حق و چگونگی اعمال آن ۶۹

بخش اول: شکل گیری، تحول و تکامل نظریه انصراف از حق در کامن لا ۷۰

گفتار اول : شکلگیری نظریه ۷۲

مبحث اول: تاریخچه شکل گیری ۷۲

مبحث دوم: مبدا نظریه ۷۵

گفتار دوم:تحول نظریه انصراف از حق و تکامل آن در قالب نظریه استاپل مبتنی بر تعهد ۸۰

مبحث اول: تعریف ۸۰

مبحث دوم: تاریخچه شکل گیری و مبدا نظریه ۸۲

مبحث سوم: استاپل مبتنی بر تعهد؛ مبنای مستقل یا مکمل لازم الاجرا بودن تعهدات ۸۶

مبحث چهارم: استاپل مبتنی بر تعهد یا استاپل مبتنی بر انصاف ۸۹

• بند اول: استدلال در تایید عنوان استاپل مبتنی بر انصاف: ۹۰

• بند دوم: استدلال در تایید عنوان استاپل مبتنی بر تعهد ۹۰

جمع بندی بخش اول ۹۳

بخش دوم: شرایط اعمال، اوصاف و آثار نظریه انصراف از حق(استاپل مبتنی بر تعهد) ۹۴

گفتار اول: شرایط اعمال نظریه ۹۷

مبحث اول: ضرورت وجود حقوق از قبل موجود میان طرفین؛ ۹۷

مبحث دوم: لزوم اعلام اراده مبنی بر قصد به اجرا نگذاردن حقوق ۱۰۰

مبحث سوم: عدم وجود عوض در برابر وعده ۱۰۲

مبحث چهارم: بر خلاف انصاف بودن رجوع متعهد از تعهد ۱۰۲

• بند اول: عدم لزوم رفتار خلاف وجدان از سوی متعهدله ۱۰۴

• بند دوم: تحصیل وعده از روی اعمال فشار نامشروع(اکراه) ۱۰۶

• بند سوم: تنظیم امور با اتکای بر وعده از سوی متعهدله ۱۰۶

مبحث پنجم: لزوم اتکای بر وعده ۱۰۶

• بند اول: اتکای همراه با ضرر و زیان ۱۰۶

گفتار دوم: اوصاف نظریه استاپل مبتنی بر تعهد ۱۰۸

مبحث اول: موقتی است و با انتفای شرایط آن یا صدور اخطاریه پایان می یابد: ۱۰۸

• بند اول: در صورتی که بازگشت به وضعیت پیشین غیر ممکن باشد ۱۱۲

• بند دوم: درصورتی که بازگشت به وضعیت پیشین بر خلاف انصاف باشد ۱۱۳

مبحث دوم: وسیله ای دفاعی است و نه برای حمله ۱۱۴

گفتار سوم: آثار نظریه استاپل مبتنی بر تعهد ۱۱۵

مبحث اول: متعهد را از استناد به حقوق پیشین خود باز می دارد ۱۱۶

مبحث دوم: تغییر در تعهدات از پیش موجود و نه ایجاد تعهدی جدید ۱۱۶

جمع بندی بخش دوم ۱۱۸

جمع بندی و نتیجه گیری ۱۲۰

فهرست منابع ۱۲۵

کلیدواژه ها

• حقوق تجارت
• کامن لا
• اسقاط حق
• مانع طرح ادعاشدن
• نظریه انصراف از حق
• استاپل
• تجارت بین المللی
• قرارداد اقتصادی