قلمرو و آثار حقوق عرفی بازرگانی lex mercatoria در حقوق تجارت بین الملل

قلمرو و آثار حقوق عرفی بازرگانی lex mercatoria در حقوق تجارت بین الملل عنوان پایان نامه ای است که توسط فریده نصیری، با راهنمایی غلامرضا حاجی نوری و با مشاوره رضا سکوتی در سال ۱۳۹۱ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه تبریز دفاع گردید.

عنوان	قلمرو و آثار حقوق عرفی بازرگانی lex mercatoria در حقوق تجارت بین الملل
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	فریده نصیری
استاد راهنما	غلامرضا حاجی نوری
استاد مشاور	رضا سکوتی
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۹۱
دانشگاه	دانشگاه تبریز

چکیده

جهان امروز شاهد گسترش روز افزون روابط تجاری در عرصه بین المللی است. از طرفی، در طول چند دهه اخیر داوری به عنوان روش حل اختلاف مرجح ، اهمیت روز افزونی یافته و استفاده از روشهای قضایی و مراجعه به محاکم دادگستری داخلی در حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی، شیوه ای نامناسب تلقی شده و کمتر مورد استفاده قرار می گیرد. از سوی دیگر، در این نوع قراردادها، معمولا طرفین اختلاف در کشورهای مختلفی اقامت دارند و هیچ کدام حاضر نیستند، حاکمیت محاکم کشور طرف مقابل را بر قراردادشان پذیرفته و بر اساس یک قانون ملی به توافق برسند. در چنین مواردی بحث از یک سیستم حقوقی نوظهور است که به طرفین این امکان را فراهم می سازد تا عرفها و رویه های بین المللی تجاری، قواعد حقوقی مشترک بین همه یا بیشتر دولت های مطرح در تجارت بین الملل، یا سایر قواعد فراملی را بر قراردادشان حاکم سازند. این فرایند قضایی اعمال حقوق عرفی بازرگانی(lex mercatoria) نامیده می شود. از آنجایی که موضوع مورد بحث از مباحث نوظهور حقوق تجارت بین الملل است، سوالات و ابهامات فراوانی در ارتباط با موضوع مورد بحث مطرح می شود از این رو، هدف خود را بر این محور قرار دادیم تا مباحث مربوط به ماهیت، شرایط، قلمرو اعمال، منابع تشکیل دهنده، آثار حقوق عرفی بازرگانی به ویژه در داوری تجاری بین المللی ، نظریه حقوق عرفی بازرگانی جدید از نظر اصل وجود، محتوی، عناصر ، انتقادات وارده ، قابلیت طرح آن به عنوان یک نظام سوم حقوقی در کنار حقوق داخلی و بین المللی، همچنین موضع حقوق ایران را در ارتباط با پذیرش یا عدم پذیرش حقوقی عرفی بازرگانی و کارکرد و آثار آن در سیستم حقوقی ایران را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

ساختار و فهرست پایان نامه

مقدمه ۱

۱–بیان مسیله و سوالات تحقیق ۱

۲– سابقه و ضرورت تحقیق ۳

۳– روش تحقیق و شیوه نگارش ۴

۴– اهداف تحقیق ۴

فصل اول: تعاریف وکلیات

۱– تعریف عرف ۷

۱–۱–معنای لغوی عرف ۷

۱–۲– عرف در اصطلاح فقها ۷

۱–۳– اقسام عرف ۷

۱–۴– حجیت عرف ۸

۲– تاریخچه و پیداش حقوق عرفی بازرگانی ۸

۲–۱ حقوق عرفی بازرگانی در دوران باستان ۸

۲–۲– حقوق عرفی بازرگانی در قرون وسطی ۹

۲–۳– حقوق عرفی بازرگانی بعد از قرون وسطی ۱۱

۲–۴– ظهور حقوق عرفی بازرگانی جدید(New Lex mercatoria) ۱۲

۳– مفهوم حقوق عرفی بازرگانی ۱۳

۳–۱– معنای لغوی و اصطلاحی(lex mercatoria) ۱۴

۳–۲– تعریف حقوق عرفی بازرگانی ۱۵

۳–۲–۱–معنای اول ۱۶

۳–۲–۲–معنای دوم ۱۷

۴– مقایسه عرف بازرگانی با موارد مشابه ۱۸

۴–۱– حقوق عرفی بازرگانی و حقوق بازرگانی فراملی ۱۸

۴–۱–۱– حقوق بازرگانی فراملی در معنای عام ۱۸

۴–۱–۲– حقوق بازرگانی فراملی درمعنای خاص و مضیق ۱۹

۴–۲– حقوق عرفی بازرگانی و اصول کلی حقوقی ۲۱

۴–۳– حقوق عرفی بازرگانی و رویه تجاری بین المللی ۲۲

۴–۴– حقوق عرفی بازرگانی و عرف های بازرگانی ۲۴

۵– نظریه حقوق عرفی بازرگانی ۲۵

۵–۱– موافقین نظریه حقوق عرفی بازرگانی ۲۶

۵–۱–۱–نظریه گلدمن ۲۷

۵–۱–۲– نظریه اشمیتوف ۲۸

۵–۱–۳– نظریه لندو ۲۹

۵–۲– مخالفین نظریه حقوق عرفی بازرگانی ۳۲

۵–۲–۱– نقص، کمبود و ابهام منابع ۳۲

۵–۲–۲– عدم وضع به وسیله یک قوه حاکمه ۳۳

۵–۲–۳– محدود بودن رویه داوری مستند به حقوق عرفی بازرگانی ۳۴

۵–۲–۴– عدم تامین مصالح کشورهای جهان سوم ۳۵

۶– راه حل جایگزین ۳۵

فصل دوم:منابع و قلمرو حقوق عرفی بازرگانی

۱–منابع و عناصر حقوق عرفی بازرگانی ۳۹

۱–۱–حقوق بین الملل عمومی ۳۹

۱–۲–قوانین یکنواخت ۴۰

۱–۳– اصول کلی حقوق ۴۱

۱–۴– قواعد سازمان های بین المللی ۴۲

۱–۵– عرف ها، کاربردها و رسوم تجاری ۴۳

۱–۵–۱– عرف ها و رسوم تجاری درقوانین و اسناد بین–المللی ۴۴

۱–۵–۲–قدرت اجرایی عرف بازرگانی ۴۵

۱–۶– قراردادهای استاندارد ۴۷

۱–۷– آرای داوری منتشر شده ۴۷

۱–۸– رویه مراجع داوری بین المللی ۴۸

۲– منابع جدید برای عرفهای بازرگانی ۴۸

۳– قلمرو و محدوده حقوق عرفی بازرگانی ۵۰

۳–۱– محدوده حقوق عرفی بازرگانی ۵۱

۳–۱–۱– اصل آزادی قرارداد ۵۳

۳–۱–۲– اصل لزوم وفای به عهد ۵۴

۳–۱–۳– تغییربنیادین شرایط و اوضاع و احوال ۵۵

۳–۱–۴– فورس ماژو ۵۶

۳–۱–۵– سوء استفاده از حق ۵۸

۳–۱–۶– تخلف ناشی از نقض قرارداد ۵۸

۳–۱–۷– حسن نیت ۵۹

۳–۱–۸– ظرفیت نهاد دولت به داوری ۵۹

۳–۱–۹– عامل نمایندگی از جانب گروه شرکت ها ۶۰

۳–۱–۱۰– موافقنامه های تثبیت نرخ ارز ۶۰

۳–۱–۱۱– جبران ضرر ۶۱

۳–۱–۱۲– تقلیل خسارت ۶۱

۳–۱–۱۳– ارتباط مطالب ۶۱

۴–طرق اعمال حقوق عرفی بازرگانی ۶۱

فصل سوم: نقش و آثار حقوق عرفی بازرگانی

۱– دلایل انتخاب حقوق بازرگانی فراملی ۶۵

۱–۱ اصل منع سوء استفاده از تفوق اقتصادی ۶۵

۱–۲– اصل عدم تساوی در صلاحیت فنی ۶۶

۱–۳– حمایت از اشخاص در برابر قراردادهای دولتی ۶۷

۱–۴– اقتضای روابط تجاری فراملی طرفین ۶۷

۱–۵– یکنواختی حقوق تجارت بین الملل ۶۹

۱–۶–دلایل برای اعمال قواعد غیر ملی ۶۹

۱–۷– اعمال حقوق عرفی بازرگانی به عنوان قاعده ی حقوقی ۷۱

۲– نقش و جایگاه حقوق عرفی بازرگانی ۷۳

۲–۱– ضرورت استفاده از قواعد حقوق عرفی بازرگانی در قراردادهای بین–المللی ۷۳

۲–۱–۱– ناسازگاری بین تعارض قوانین و حقوق عرفی بازرگانی ۷۳

۲–۱–۲– نیاز به قوانین فراملی ۷۴

۲–۲– نقش حقوق عرفی بازرگانی در تعیین قانون حاکم برقرارداد ۷۵

۲–۲–۱– دیدگاه قوانین ملی ۷۶

۲–۲–۱–۱– حقوق فرانسه ۷۶

۲–۲–۱–۲– حقوق سوییس و آلمان ۷۷

۲–۲–۱–۳–حقوق اتریش ۷۷

۲–۲–۱–۴–حقوق انگلیس ۷۸

۲–۲–۱–۵–حقوق ایالات متحده آمریکا ۸۰

۲–۲–۱–۶ کشورهای اسکاندیناویایی ۸۰

۲–۲–۱–۷–حقوق ایران ۸۱

۲–۲–۲–دیدگاه اسناد بین المللی ۸۲

۲–۲–۲–۱– عهدنامه ۱۹۸۰ کشورهای اروپایی در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قرادادی( عهدنامه رم) ۸۲

۲–۲–۲–۲– عهدنامه ۱۹۹۴کشورهای آمریکایی در خصوص قانون قابل اعمال بر قراردادهای بین–المللی(مکزیکو) ۸۳

۲–۲–۲–۳– عهدنامه های ۱۹۵۵ و ۱۹۸۵ لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر بیع بین المللی کالا ۸۴

۲–۳– نقش حقوق عرفی بازرگانی در اختلاف تجاری بین–المللی ۸۶

۲–۳–۱– حقوق عرفی بازرگانی در داوری تجاری بین المللی ۸۶

۲–۳–۲– کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع سایر دول ۸۷

۲–۳–۳– مقررات آنسیترال ۸۷

۲–۳–۴– مقررات داوری اتاق بازرگانی بین الملل ۸۹

۳– آثار حقوق عرفی بازرگانی در حقوق ایران ۹۰

۳–۱– داوری بر اساس قواعد فراملی در حقوق ایران ۹۰

۳–۱–۱– قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ۹۰

۳–۱–۲– قانون داوری تجاری بین المللی ۹۱

۴– اجرای آرای داوری خارجی مبتنی بر حقوق عرفی بازرگانی ۹۲

۴–۱– کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به شناسایی و اجرای آراء داوری خارجی ۹۲

۴–۲– تاثیر نظم عمومی ۹۴

۴–۲–۱– تکلیف داوران ۹۴

۴–۲–۱–۱– داوری تحت حاکمیت قانون ملی ۹۵

۴–۲–۱–۲– داوری فراملی ۹۵

۴–۲–۱–۲–۱– نظم عمومی بین المللی ۹۶

۴–۲–۱–۲–۲– قواعد آمره کشورهایی که به صورت کامل با قرارداد در ارتباط هستند ۹۶

۴–۳– اجرای آراء داوری خارجی در ایران ۹۶

۴–۴–مطالعه ی میدانی آراء داوری ۹۷

۴–۴–۱–جدول استفاده انحصاری از الگوی قانونی غیر ملی ۹۸

۵–نتیجه گیری و پیشنهادات ۱۰۴

۶–فهرست منابع ۱۰۸

کلیدواژه ها

• عرف تجاری
• قان–ون داوری تجاری بین المللی
• اصول حقوقی
• قانون حاکم
• حقوق عرفی
• عرف تجاری
• بازرگانان
• تجارت بین المللی
• عرف و رسم تجاری