نمایش مبدأ برای نظریه شماره 7/99/1106 مورخ 1399/10/10 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره باطل بودن برخی شروط در عقد مشارکت مدنی



{{جعبه اطلاعات نظریات مشورتی|شماره نظریه=7/99/1106|شماره پرونده=99-76-1106 ح|تاریخ نظریه=1399/10/10|موضوع نظریه=[[حقوق مدنی]]|محور نظریه=[[عقد شرکت]]}}

'''چکیده نظریه شماره 7/99/1106 مورخ 1399/10/10 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره باطل بودن برخی شروط در عقد مشارکت مدنی:'''درج شرط تعیین [[سود]] مقطوع و قدرالسهم از ضرر [[باطل]] بوده و همچنین واریز [[سهم الشرکه]] به حساب مخصوص در بانک از شروط اساسی [[شرکت مدنی|عقد مشارکت]] بوده ولی عدم اجرای این امر [[مبطل]] عقد مذکور نمی باشد.

== استعلام ==
در [[شرکت مدنی|قرارداد مشارکت مدنی]]:

۱-چنان چه سود قطعی برای یک شریک در نظر گرفته شود، آیا شرط باطل است یا [[شرط باطل]] و [[شرط مبطل|مبطل]] قرارداد مشارکت مدنی؟

۲- در صورتی که یک طرف [[شرکت مدنی|شراکت مدنی]] بانک باشد که نود درصد سرمایه شراکت را تأمین کرده، با توجه به مفاد [[ماده ۵۷۵ قانون مدنی]] و [[قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی|تبصره یک ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی (با تاکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا) مصوب ۱۳۸۵]] که مقرر داشته: "درباره [[عقد|عقود]] با بازدهی متغیر، بانک ها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار بر اساس مفاد [[قانون عملیات بانکی بدون ربا]] در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند"؛ آیا این شروط که شریک ضامن سرمایه باشد یا خسارات حاصل از تجارت متوجه مالک نشود و یا سود قطعی برای یک طرف شراکت تعیین شود، موجب بطلان عقد است؟

۳-در [[ماده ۳ دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب ۱۳۶۳]] مقرر شده است شرکت مدنی در صورتی تشکیل و محقق خواهد شد که شرکا طبق قرارداد [[سهم الشرکه]] نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می شود واریز کنند و در صورتی که تمام یا قسمتی از سهم الشرکه غیرنقدی باشد، طبق مقررات مشارکت مدنی این سهم الشرکه به مدیر یا مدیران شرکت تحویل شود. همچنین در [[ماده ۲۰ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) تصویب نامه شماره ۸۸۶۲۰]] هیئت وزیران مقرر شده: "شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق سهم الشرکه نقدی خود با به حساب مخصوصی که در بانک برای شرکت افتتاح می گردد وازیر نمایند." چنانچه یک طرف سهم الشرکه خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح شده واریز نکرده باشد، آیا با توجه به مفاد این دو ماده قرارداد منعقد شده است؟

۴-آیا تکالیف مقرر در تبصره های ۱ و ۲ [[ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا|ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب ۱۳۶۲ الحاقی ۱۳۷۶/۱۱/۲۹]] در راستای قانون عملیات بانکی بدون ربا و بانکداری اسلامی و در صورت مطابق بودن قرارداد با شرع تفسیر می شود؟ آیا در این دو تبصره رعایت چارچوب های عقود اسلامی مفروض گرفته شده است یا آن که به معنای اعتبار بخشیدن بی چون و چرا به قراردادهای بانکی است که بدون رعایت مقررات شرعی تنظیم شده است؟

== نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه ==
۱- در عقود مشارکتی از جمله عقد مشارکت مدنی، تعیین سود مقطوع ولو به عنوان حداقل صحیح نیست و مشارکت طرفین در سود و زیان و متغیر بودن سود از مهم ترین ویژگی های این عقد است؛ از سوی دیگر با توجه به این که ضوابط بانک مرکزی جنبه [[آمره بودن قانون|آمره]] دارد و بانک ها نمی توانند از این ضوابط تخطی نمایند و درج هر گونه شرط برخلاف ضوابط آمره مذکور از جمله شرط تعیین سود مقطوع با توجه به ملاک [[رأی وحدت رویه شماره ۷۹۴ -۲۱/۵/۹۹|رأی وحدت رویه شماره ۷۹۴ -۲۱/۵/۹۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور]]، باطل است، اما به صحت قرارداد مشارکت مدنی لطمه ای وارد نمی کند.

۲- نظر به این که در ماده ۵۷۵ قانون مدنی قانون گذار درج شرط مبنی بر تغییر، افزایش یا کاهش قدرالسهم سود طرفین را تجویز کرده است؛ ولی در خصوص قدرالسهم از ضرر در [[مقام بیان]]، سکوت کرده است، لذا در قرارداد مشارکت مدنی شرکا نمی توانند در خصوص میزان ضرر برخلاف ماده یاد شده توافق کنند از سوی دیگر، با توجه به این که قانونگذار در مقام بیان صرفا در [[عقد مضاربه]] وجود شرط یاد شده را موجب بطلان عقد برشمرده است، موجبی برای تسری حکم مقرر در [[ماده ۵۵۸ قانون مدنی|ماده ۵۵۸ این قانون]] به عقد شرکت وجود ندارد. بنابراین در فرض سؤال هرچند شرط باطل است؛ اما موجبات بطلان عقد را فراهم نخواهد کرد.

۳- توجه به ماده ۲۰ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (تصویب نامه شماره ۸۸۶۲۰ مورخ ۱۲/۱۰/۱۳۶۲ هیأت وزیران) و ماده ۳ دستور العمل مشارکت مدنی، شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق قرارداد، سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می شود، واریز کنند. این شرط جزو شروط اساسی عقد مشارکت است، اما عدم رعایت آن موجب بطلان قرارداد نبوده و ممکن است مشمول مقررات [[ماده ۱۰ قانون مدنی]] باشد. تعیین سود و جریمه تابع قرارداد بین طرفین مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی و تا میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی است و مازاد بر آن فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه است.

۴- هرچند قراردادهای بانکی با توجه به مصوبات قانونی در حکم [[سند رسمی]] تلقی می شود و تا زمانی که ابطال نشده باشد قابلیت اجرایی دارد، با این حال احکام مقرر در تبصره های ۱ و ۲ ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی که کلیه [[مراجع قضایی]] و دوایر اجرای ثبت و [[دفتر اسناد رسمی|دفاتر اسناد رسمی]] را مکلف به صدور حکم، اجراییه و وصول مطالبات بانک نموده و نیز علاوه بر استرداد وجوه، اشخاص را به پرداخت [[خسارت]] مقرر در قراردادهای بانکی ملزم کرده است، مانع از آن نیست تا حسب مورد ابطال قرارداد و یا اجراییه با ادعای عدم رعایت مقررات مربوط در محاکم صالح مورد رسیدگی و لحوق حکم قرار گیرد و پیش فرض قانون گذار آن است که بانک مقررات را اجرا خواهد کرد و تبصره های یاد شده مفید این معنا نیست که قراردادهای بانکی مصون از رسیدگی های قضایی و عنداللزوم ابطال خواهند بود. شایسته ذکر است که رأی وحدت رویه شماره ۷۹۴ مورخ ۲۱/۵/۱۳۹۹ هیأت عمومی [[دیوان عالی کشور]] در خصوص فرض سؤال فصل الخطاب است.

ثانیا، چنانچه منظور سؤال کننده انطباق مقررات قانونی با شرع باشد، تشخیص عدم مغایرت قوانین و مقررات برعهده شرع با فقهای محترم [[شورای نگهبان]] است و از وظایف این اداره کل خارج است

== مواد مرتبط ==

* [[ماده ۱۰ قانون مدنی|ماده ۱۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷]]
* [[ماده ۵۷۵ قانون مدنی|ماده ۵۷۵ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷]]
* [[ماده ۵۵۸ قانون مدنی|ماده ۵۵۸ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷]]
* [[قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی|قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی (با تاکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا) مصوب ۱۳۸۵]]
* [[ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا|ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب ۱۳۶۲ الحاقی ۱۳۷۶/۱۱/۲۹]] 

== جستارهای وابسته ==

* [[شرکت مدنی|عقد مشارکت مدنی]]
* [[شرط باطل]]
* [[سهم الشرکه]]

[[رده:نظرات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه]]
[[رده:نظرات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه سال ۱۳۹۹]]
[[رده:نظرات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه (حقوقی)]]
[[رده:نظرات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه (حقوق مدنی)]]
[[رده:عقد شرکت]]
[[رده:نظریه 1]]