قاعده نفی اختلال نظام در حقوق خصوصی

عنوان	قاعده نفی اختلال نظام در حقوق خصوصی
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	الهام شراعی
استاد راهنما	محمدعلی خورسندیان
استاد مشاور	علی اصغر حاتمی، فضل الله فروغی
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۹۱
دانشگاه	دانشگاه شیراز

قاعده نفی اختلال نظام در حقوق خصوصی عنوان پایان نامه ای است که توسط الهام شراعی، با راهنمایی محمدعلی خورسندیان و با مشاوره علی اصغر حاتمی و فضل الله فروغی در سال ۱۳۹۱ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه شیراز دفاع گردید.

چکیده

قاعده نفی اختلال نظام از جمله قواعد بسیار مهم اصطیادی فقهی است که قابلیت اعمال در ابعاد مختلف زندگی بشری با رویکرد حفظ نظام و پرهیز از بی سامانی و اختلال در نظام زندگی اجتماعی مردم را خواهد داشت. مفهوم قاعده این است که در تشریع احکام هیچ حکمی که بر هم زننده نظام زندگی مردم باشد،وضع نشده و لذا هر امری است که منتهی به ایجاد اختلال در اجتماع بشری گردد نیز منفی است. ماهیت اصلی قاعده، ثانوی بودن آن است و از این رو قابلیت تقدیم بر بسیاری از احکام اولیه را خواهد داشت. لیکن قاعده نفی اختلال نظام، به صورت تنزیلی و تضییقی بر احکام اولیه حاکم می گردد. البته در حیطه عمومی و به نسبت کل جامعه این قاعده همانند احکام اولیه خواهد بود. از جمله مهم ترین ادله بر اعتبار این قاعده می توان به عقل، بنای عقلا، ضرورت شرعیه اشاره نمود. نکته قابل توجه اینکه محدوده اعمال قاعده در نظامات عامی است که زیر ساخت جامعه را تشکیل می دهند و از این رو در نظامات جزیی و خرد مورد استفاده واقع نخواهد شد. عمل به قاعده در حالتی که همانند احکام اولیه مورد استفاده واقع می گردد دایمی است ، اما هرگاه نقش ثانوی داشته باشد در زمان و مکان محدود مورد عنایت واقع خواهد شد. علیرغم تصور برخی، اصولا با استناد به قاعده نفی اختلال نظام نمی توان به وضع حکم پرداخت مگر در موارد خاصی. از جمله این موارد، در احکام حکومتی است که قاعده نقش اولی دارد، همچنین گاهی با در نظر داشتن قاعده نقض غرض می توان به وضع حکم بطلان اعمال حقوقی مختل کننده نظام،نظر داد. از دیدگاه حقوقی، قاعده فقهی نفی اختلال نظام بر مفهوم نظم عمومی که از سیستم های دیگر حقوقی وارد حقوق ایران گردیده ، منطبق می باشد و به همین دلیل قابلیت استناد در بسیاری از امور به روز حقوقی را خواهد داشت.

ساختار و فهرست پایان نامه

مقدمه ۱

فصل اول–تعاریف،ماهیت و مقایسه قاعده نفی اختلال نظام

مبحث اول–مفاهیم ۵

گفتار اول–معانی لغوی ۵

بند اول–اختلال ۵

بند دوم–نظام ۵

گفتار دوم–معانی اصطلاحی ۶

بند اول–حفظ نظام اسلام و نفی امور مختل کننده آن ۶

بند دوم–حفظ نظام و سرزمین اسلامی ۷

بند سوم–حفظ نظام حکومتی اسلامی ۸

بند چهارم–حفظ نظام زندگی و معیشت مردم ۹

بند پنجم–رابطه معانی اصطلاحی با یکدیگر ۱۰

گفتار سوم–معنای قاعده نفی اختلال نظام ۱۱

مبحث دوم–ماهیت قاعده ۱۱

گفتار اول–قاعده فقهی اصطیادی ۱۲

بند اول– تعریف قاعده فقهی ۱۲

بند دوم–ملاک تمیز قاعده فقهی و قاعده اصولی ۱۲

بند سوم– دلایل فقهی بودن قاعده نفی اختلال نظام ۱۴

بند چهارم–منصوص یا اصطیادی بودن قاعده نفی اختلال نظام ۱۵

گفتار دوم–اولیه یا ثانویه بودن قاعده ۱۵

بند اول– تعریف حکم اولیه و ثانویه و ملاک تمیز ۱۵

بند دوم–بیان نظرات و دلایل ثانوی بودن قاعده نفی اختلال نظام ۱۷

گفتار سوم–حکومتی بودن قاعده ۱۷

عنوان صفحه

بند اول– تعریف فقه حکومتی ۱۸

بند دوم–مقایسه فقه حکومتی با سایر مفاهیم همگون ۱۹

بند سوم–دلایل حکومتی بودن قاعده نفی اختلال نظام ۱۹

مبحث سوم– مقایسه قاعده نفی اختلال نظام با سایر قواعد ۲۱

گفتار اول –قاعده نفی عسرو حرج ۲۱

بند اول– مضمون و مدارک قاعده ۲۱

بند دوم–مفهوم لغوی عسر و حرج ۲۲

بند سوم–مقایسه قاعده نفی عسر و حرج با قاعده نفی اختلال نظام ۲۴

الف–معیار شخصی یا نوعی در قاعده لاحرج ۲۴

ب–مراتب ضیق در تکالیف و قاعده لاحرج ۲۵

ج– نتیجه گیری ۲۶

گفتار دوم–قاعده مصلحت ۲۸

بند اول–مضمن قاعده ۲۸

الف–مصلحت به معنای رعایت منافع عمومی در برابر منافع شخصی ۲۸

ب–مصلحت های رعایت شده با عنایت به اهداف اسلام ۲۹

ج–مصلحت هایی که اسلام راضی به ترک آن ها نیست ۲۹

بند دوم–مفهوم لغوی مصلحت ۳۰

بند سوم–مقایسه قاعده مصلحت و قاعده نفی اختلال نظام ۳۰

گفتار سوم–قاعده نفی ضرر ۳۲

بند اول–مضمون قاعده نفی ضرر ۳۲

بند دوم– معنای ضرر و ضرار ۳۳

بند سوم–مقایسه قاعده لاضرر (با تکیه بر نظر امام خمینی (ره))و قاعده نفی

اختلال نظام ۳۳

فصل دوم–مبانی،شرایط و آثار قاعده نفی اختلال نظام

مبحث اول–مبانی قاعده نفی اختلال نظام ۳۷

گفتار اول–دلیل عقلی ۳۷

بند اول–اقسام دلیل عقلی ۳۷

بند دوم–مستقلات عقلیه و قاعده نفی اختلال نظام ۳۸

بند سوم–طریقه لطف و قاعده نفی اختلال نظام ۳۹

عنوان صفحه

گفتار دوم–روایات ۴۱

بند اول–روایت فضل بن شاذان ۴۱

بند دوم–روایت حفض بن غیاث ۴۲

گفتار سوم–بنای عقلاء ۴۳

بند اول–تعریف بنای عقلا و حجیت آن ۴۳

بند دوم–بنای عقلادر نفی اختلال نظام ۴۴

بند سوم–دلایل موافقت شارع با بنای عقلا در نفی اختلال نظام ۴۴

الف–احکام امضایی ۴۴

۱–تعریف احکام امضایی ۴۴

۲–احکام امضایی و نفی اختلال نظام ۴۵

ب–قانون گذاری تدریجی ۴۶

۱–قانون گذاری تدریجی و ربا ۴۷

۲–قانون گذاری تدریجی و برده داری ۴۹

۳–قانون گداری تدریجی و نفی اختلال نظام ۵۰

گفتار چهارم–ضرورت شرعیه ۵۱

بند اول–تبیین مفهوم مقاصد شریعت ۵۱

بند دوم–مقاصد شریعه در فقه شریعه ۵۳

بند سوم–طرق شناخت و اثبات مقاصد شریعت ۵۴

بند چهارم–حجیت و اعتبار مقاصد شریعت ۵۶

بند پنجم–نفی اختلال نظام و مقصد شریعت ۵۷

الف–کشف مقصد شرعی نفی اختلال نظام ۵۷

۱–لزوم تشکیل حکومت اسلامی ۵۷

۲–تشویق مردم به چنگ زدن به ریسمان الهی ۵۸

۳–وجود احکام حکومتی ۵۹

۴–ولایت حاکم بر ممتنع ۶۰

ب–عمومیت و اختصاص مقصد شرعی نفی اختلال نظام ۶۱

ج–حجیت داشتن مقصد شرعی نفی اختلال نظام ۶۲

مبحث دوم–شرایط اعمال قاعده نفی اختلال نظام ۶۲

گفتار اول–عام بودن نظام ۶۲

گفتار دوم–عدم تعارض با مصالح اقوا ۶۳

عنوان صفحه

گفتار سوم–عمل به قدر نیاز و در زمان محدود ۶۵

گفتار چهارم–اعمال توسط فرد آشنا به مذاق شریعت ۶۶

مبحث سوم–آثار قاعده نفی اختلال نظام ۶۷

گفتار اول–رابطه قاعده نفی اختلال نظام با سایر احکام ۶۷

بند اول–اقسام روابط بین ادله احکام ۶۸

الف–تعارض ۶۸

ب–تزاحم ۶۸

ج–تخصص ۶۹

د–تخصیص ۶۹

ه–حکومت ۷۰

و–ورود ۷۳

ی–نسخ ۷۳

بند دوم–حکومت قاعده نفی اختلال نظام بر ادله سایر احکام ۷۴

بند سوم–نحوه حکومت قاعده نفی اختلال نظام ۷۷

الف–اقسام حکومت ۷۷

۱–حکومت با مدلول مطابقی و حکومت با مدلول با التزامی ۷۷

۲–حکومت تفسیری و تنزیلی ۷۷

ب–حکومت تنزیلی تضییقی قاعده نفی اختلال نظام ۷۸

گفتار دوم– اثبات حکم وضعی توسط قاعده نفی اختلال نظام ۸۰

بند اول–نظریه واضعیت ۸۰

بند دوم –نظریه رافعیت ۸۰

بند سوم– نتیجه گیری ۸۱

الف–حکم حکومتی ۸۱

ب–جهت نامشروع در معاملات ۸۱

ج–قاعده نقض غرض ۸۲

گفتار سوم–تعارض دو اختلال نظام ۸۲

بند اول–اگر اختلال در یک بعد از ابعاد نظام باشد ۸۳

بند دوم–اختلال ها در ابعاد مختلف نظام باشد ۸۳

عنوان صفحه

فصل سوم–کاربردهای قاعده نفی اختلال نظام

مبحث اول–در فقه و اصول ۸۵

گفتار اول–کاربردهای قاعده نفی اختلال نظام در متون فقهی ۸۵

بند اول–اعمال حقوقی ۸۵

الف–وکالت و تقدیم قول وکیل ۸۵

ب–شرط فعل و الزام به وفای آن ۸۷

ج–استیفاء حق مالی و لزوم رجوع به حاکم ۹۰

د–جواز اخذ اجرت بر واجبات نظامیه ۹۳

بند دوم–قواعد فقهی ۹۴

الف–قاعده قرعه ۹۶

ب–قاعده سوق مسلمین ۹۹

ج–قاعده ید ۱۰۱

د–قاعده صحت عمل دیگران ۱۰۳

بند سوم–قضاوت و دادرسی ۱۰۵

الف–قضاوت و اعمال مجازات ۱۰۵

ب–انتصاب و انعزال قاضی ۱۰۵

ج–دادرسی ۱۰۷

۱–نحوه رسیدگی به دعاوی ۱۰۷

۲–شهادت دلیل مثبت دعوا ۱۰۷

۳–ادعای اعسار ۱۱۰

بند چهارم–اجتهاد وتقلید ۱۱۰

بند پنجم–لزوم رعایت قوانین و مقررات عمومی ۱۱۲

گفتار دوم–کاربرد قاعده نفی اختلال نظام در اصول فقه ۱۱۳

بند اول–امارات ۱۱۳

بند دوم–اصل استصحاب ۱۱۵

بند سوم–اصل احتیاط ۱۱۵

مبحث دوم–کاربردهای قاعده نفی اختلال نظام در حقوق خصوصی ۱۱۶

گفتار اول–نظم عمومی ۱۱۶

بند اول–پیشینه مفهوم نظم عمومی ۱۱۷

بند دوم–مفهوم نظم عمومی ۱۱۷

عنوان صفحه

الف–در حقوق داخلی ۱۱۸

ب–در حقوق بین الملل خصوصی ۱۱۹

ج– در حقوق سایر کشورها ۱۱۹

بند سوم–ویژگی های نظم عمومی ۱۲۰

الف– نسبیت مفهوم نظم عمومی ۱۲۰

ب–رعایت مصالح عمومی ۱۲۰

بند چهارم–اقسام نظم عمومی ۱۲۱

الف– از جهت منبع ۱۲۱

۱–نظم عمومی مذکور در قوانین ۱۲۱

۲–نظم عمومی مستنبط از اصول حقوقی ۱۲۱

ب–از نظر قلمرو و طبیعت ۱۲۱

۱– نظم عمومی سیاسی ۱۲۱

۲– نظم عمومی اقتصادی ۱۲۲

۱–۲ نظم عمومی اقتصادی حمایت کننده ۱۲۳

۲–۲ نظم عمومی اقتصادی هدایت کننده ۱۲۳

بند پنجم –اثر نظم عمومی در حقوق خصوصی ۱۲۴

الف–بطلان قراردادهای مخالف نظم عمومی ۱۲۴

ب–امکان یا عدم امکان اقامه دعوای استرداد عوض و مطالبه خسارت ۱۲۶

بند ششم–رابطه نظم عمومی و قاعده نفی اختلال نظام ۱۲۸

گفتار دوم–بازاریابی شبکه ایی ۱۳۰

بند اول–مفاهیم بازار و بازاریابی ۱۳۰

الف–مفهوم بازاریابی ۱۳۰

ب–مفهوم بازاریابی شبکه ایی و اقسام آن ۱۳۱

۱–بازاریابی شبکه ایی سالم ۱۳۱

۲–بازاریابی شبکه ایی ناسالم ۱۳۱

بند دوم– قراردادهای بازاریابی و نفی اختلال نظام ۱۳۲

گفتار سوم–شرط عدم مسیولیت ۱۳۳

بند اول–مفهوم شرط عدم مسیولیت ۱۳۳

بند دوم–بررسی شرط عدم مسیولیت ۱۳۴

الف–دلایل قایلین به بطلان شرط عدم مسیولیت ۱۳۵

عنوان صفحه

۱–اسقاط ما لم یجب ۱۳۵

۲–نظم عمومی ۱۳۶

ب– دلایل قایلین به صحت شرط عدم مسیولیت ۱۳۶

۱–اصل آزادی اراده ۱۳۶

۲–امکان اسقاط حق به وسیله زیان دیده ۱۳۷

ج– نتیجه گیری ۱۳۷

بند سوم–بطلان شرط عدم مسیولیت در تقصیر عمدی و قاعده نفی اختلال نظام ۱۳۸

الف– تقصیر عمدی ۱۳۹

ب– تقصیر سنگین(در حکم عمد) ۱۳۹

گفتار چهارم–شبیه سازی انسان ۱۴۰

بند اول–مفهوم شبیه سازی ۱۴۱

بند دوم–کاربردهای شبیه سازی انسان ۱۴۱

بند سوم–شبیه سازی در فقه و حقوق شیعه ۱۴۲

الف–دیدگاه قایلین به حلیت شبیه سازی ۱۴۲

ب–دیدگاه قایلین به حرمت اولیه شبیه سازی ۱۴۲

ج–دیدگاه قایلین به حرمت ثانوی شبیه سازی با تکیه بر قاعده نفی اختلال نظام ۱۴۳

۱– شبیه سازی و اختلال نسب خانوادگی ۱۴۳

۲– شبیه سازی و اختلال در تشکیل نظام خانواده ۱۴۳

گفتار پنجم– مالکیت معنوی نرم افزار ۱۴۴

بند اول–تعریف مالکیت معنوی نرم افزار ۱۴۵

بند دوم–اعتبار نظام مالکیت معنوی نرم افزار با تکیه بر قاعده نفی اختلال نظام ۱۴۵

نتیجه گیری ۱۴۸

منابع و مآخذ

منابع عربی ۱۵۱

منابع فارسی ۱۵۷

مقالات ۱۵۹

کلیدواژه ها

• حقوق خصوصی
• معامله
• حکم حکومتی
• قواعد فقهی
• فقه
• قاعده نفی اختلال نظام
• زندگی اجتماعی
• نفی اختلال نظام
• نظم عمومی