ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی: تفاوت میان نسخه‌ها

'''ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی''': نگاهداری [[طفل|اطفال]] هم [[حق]] و هم [[تکلیف]] ابوین است.

== مطالعات تطبیقی ==

تکلیف، دارای سابقه [[فقه|فقهی]] بوده؛ و در حقوق لائیک، مفهوم و جایگاهی ندارد.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=دایرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت (جلد اول) (حقوق تعهدات عقود و ایقاعات)|ترجمه=|جلد=|سال=1388|ناشر=گنج دانش|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=4225428|صفحه=|نام۱=محمدجعفر|نام خانوادگی۱=جعفری لنگرودی|چاپ=1}}</ref>

حق [[حضانت]] که در '''ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی''' مورد اشاره قرار گرفته است، امتیازی طبیعی است که از دیرباز، وجود داشته؛ و ابدی هم خواهد بود.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق مدنی خانواده (جلد دوم) (اولاد، روابط پدر و مادر و فرزندان نسب)|ترجمه=|جلد=|سال=1385|ناشر=شرکت سهامی انتشار|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=4196576|صفحه=|نام۱=ناصر|نام خانوادگی۱=کاتوزیان|چاپ=7}}</ref> پدر و مادر طفل، باید در امر حضانت وی، با یکدیگر مشارکت نمایند.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=بررسی تطبیقی حقوق خانواده|ترجمه=|جلد=|سال=1387|ناشر=دانشگاه تهران|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=911452|صفحه=|نام۱=ابوالقاسم|نام خانوادگی۱=گرجی|نام۲=سیدحسین|نام خانوادگی۲=صفایی|نام۳=سیدعزت اله|نام خانوادگی۳=عراقی|نام۴=اسداله|نام خانوادگی۴=امامی|نام۵=سیدمرتضی|نام خانوادگی۵=قاسم‌زاده|نام۶=محمود|نام خانوادگی۶=صادقی|نام۷=عباس|نام خانوادگی۷=ببرزویی|نام۸=احمد|نام خانوادگی۸=حمیدزاده|نام۹=آهنی|نام خانوادگی۹=بتول|چاپ=2}}</ref> حضانت، مربوط به حفاظت و تربیت جسمی و مادی طفل است.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=بررسی تطبیقی حقوق خانواده|ترجمه=|جلد=|سال=1387|ناشر=دانشگاه تهران|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=911260|صفحه=|نام۱=ابوالقاسم|نام خانوادگی۱=گرجی|نام۲=سیدحسین|نام خانوادگی۲=صفایی|نام۳=سیدعزت اله|نام خانوادگی۳=عراقی|نام۴=اسداله|نام خانوادگی۴=امامی|نام۵=سیدمرتضی|نام خانوادگی۵=قاسم‌زاده|نام۶=محمود|نام خانوادگی۶=صادقی|نام۷=عباس|نام خانوادگی۷=ببرزویی|نام۸=احمد|نام خانوادگی۸=حمیدزاده|نام۹=آهنی|نام خانوادگی۹=بتول|چاپ=2}}</ref>

حضانت، حق ابوین بوده؛ و نمی‌توان آنان را، از اعمال آن منع نمود؛ لذا هر یک از آنان، به جهت احقاق حق خویش، در صورت لزوم، می‌تواند به مقامات صالح مراجعه نماید.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=دوره مقدماتی حقوق مدنی (جلد اول) (اشخاص و اموال)|ترجمه=|جلد=|سال=1389|ناشر=میزان|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=11716|صفحه=|نام۱=سیدحسین|نام خانوادگی۱=صفایی|چاپ=11}}</ref>

حق حضانت، منحصر به ابوین طفل بوده؛ و تا زمانی که صلاحیت خود را برای اعمال این حق، از دست نداده باشند؛ هیچ‌یک از [[اقربا|اقربای]] کودک، نمی‌تواند [[مدعی]] حضانت او گردد.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق مدنی خانواده (جلد دوم) (اولاد، روابط پدر و مادر و فرزندان نسب)|ترجمه=|جلد=|سال=1385|ناشر=شرکت سهامی انتشار|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=4196564|صفحه=|نام۱=ناصر|نام خانوادگی۱=کاتوزیان|چاپ=7}}</ref>

حضانت، قائم به شخص بوده؛ و قابلیت [[اسقاط]] یا [[انتقال]] به غیر را ندارد؛ سقوط یا تعلیق وظیفه حضانت، فقط در صورت وجود [[تعارض]] بین این تکلیف با منفعت و مصلحت صغیر، امکان پذیر است؛ زیرا حقوق طفل، مرجح بر حقوق ابوین او بوده؛ و جز در موارد به خطر افتادن مصالح کودک، نمی‌توان والدین او را، معاف از حضانت دانست.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=بررسی تطبیقی حقوق خانواده|ترجمه=|جلد=|سال=1387|ناشر=دانشگاه تهران|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=180428|صفحه=|نام۱=ابوالقاسم|نام خانوادگی۱=گرجی|نام۲=سیدحسین|نام خانوادگی۲=صفایی|نام۳=سیدعزت اله|نام خانوادگی۳=عراقی|نام۴=اسداله|نام خانوادگی۴=امامی|نام۵=سیدمرتضی|نام خانوادگی۵=قاسم‌زاده|نام۶=محمود|نام خانوادگی۶=صادقی|نام۷=عباس|نام خانوادگی۷=ببرزویی|نام۸=احمد|نام خانوادگی۸=حمیدزاده|نام۹=آهنی|نام خانوادگی۹=بتول|چاپ=2}}</ref>

از دیدگاه قانونگذار، پس از [[وفات|رحلت]] [[پدر]] و [[مادر]] طفل، [[جد]] پدری و [[وصی]] منصوب از سوی پدر یا جد پدری، بهترین گزینه برای قبول حضانت وی می‌باشند؛ و نیازی نیست که [[دادگاه]]، انتصاب آنان به سمت حضانت را اعلام نماید، ولی در صورتی که به تشخیص محکمه، مصلحت طفل، در سپردن حضانت او به شخص دیگری باشد؛ این [[اماره قانونی]]، فاقد اثر بوده؛ و حضانت طفل، به شخص مورد تأیید [[مقام قضایی|قاضی]]، سپرده خواهد شد.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق مدنی خانواده (جلد دوم) (اولاد، روابط پدر و مادر و فرزندان نسب)|ترجمه=|جلد=|سال=1385|ناشر=شرکت سهامی انتشار|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=4196240|صفحه=|نام۱=ناصر|نام خانوادگی۱=کاتوزیان|چاپ=7}}</ref>

== مطالعات فقهی ==

حق، متضمن ایجاد سلطه، برای ذیحق است.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=قواعد فقه بخش مدنی (جلد دوم) (مالکیت و مسئولیت)|ترجمه=|جلد=|سال=1389|ناشر=مرکز نشر علوم اسلامی|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=1699864|صفحه=|نام۱=سیدمصطفی|نام خانوادگی۱=محقق داماد|چاپ=28}}</ref> حضانت، [[حق شخصی|حقی شخصی]]، محض و ساده می‌باشد؛ که قابلیت اسقاط و انتقال به غیر را دارد، در مقابل انتقاد شده‌ است که حضانت، هم حق و هم تکلیف است؛ بنابراین از قابلیت سقوط یا انتقال، برخوردار نمی‌باشد؛ و نمی‌تواند در [[طلاق خلع]]، به عنوان [[فدیه]] قرار گیرد؛ و مادر حق ندارد بابت حضانت فرزند خویش، از شوهر خود، [[مطالبه]] حق‌الزحمه نماید.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=مختصر حقوق خانواده|ترجمه=|جلد=|سال=1388|ناشر=میزان|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=585520|صفحه=|نام۱=سیدحسین|نام خانوادگی۱=صفایی|نام۲=اسداله|نام خانوادگی۲=امامی|چاپ=21}}</ref>

حضانت طفل، از حین [[ولادت]] آغاز گردیده؛ و تا زمان [[بلوغ]] و [[رشد]] او ادامه دارد.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=مسائل مستحدثه (جنین، کودکان نامشروع، کودکان بزهکار، توارث در اهدای گامت، تشریح و حجب)|ترجمه=|جلد=|سال=1389|ناشر=سمت|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=22888|صفحه=|نام۱=آیت اله خلیل|نام خانوادگی۱=قبله ای خویی|چاپ=2}}</ref> در صورتی که طفل، فاقد ابوین باشد؛ حضانت او با جد پدری خواهد بود.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق خانواده در ترجمه لمعه شامل نکاح- طلاق- ظهار- ایلاء- لعان (متون فقه جلد دوم)|ترجمه=|جلد=|سال=1391|ناشر=اندیشه‌های حقوقی|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=3932608|صفحه=|نام۱=سیدمحمد|نام خانوادگی۱=صدری|چاپ=9}}</ref>

در رابطه با اطفال [[تلقیح مصنوعی|تلقیحی]]، اگر صاحب رحم، فاقد [[زوج|شوهر]] باشد؛ حضانت طفل با او است؛ و اگر صغیر، به مالکان [[جنین]] ملحق گردد؛ در این صورت، مالک تخمک، مادر او بوده؛ و حضانت وی را عهده‌دار خواهد شد.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=مسائل مستحدثه (جنین، کودکان نامشروع، کودکان بزهکار، توارث در اهدای گامت، تشریح و حجب)|ترجمه=|جلد=|سال=1389|ناشر=سمت|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=22888|صفحه=|نام۱=آیت اله خلیل|نام خانوادگی۱=قبله ای خویی|چاپ=2}}</ref>

== رویه‌های قضایی ==

* با استناد به [[نظریه مشورتی]] شماره ۱۳۴۷/۷ مورخه 1361/4/1 [[اداره کل حقوقی قوه قضائیه|اداره حقوقی قوه قضاییه]]، حضانت قابل اسقاط نیست.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی دادگستری جمهوری اسلامی ایران در مسائل مدنی|ترجمه=|جلد=|سال=|ناشر=روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=5529272|صفحه=|نام۱=غلامرضا|نام خانوادگی۱=شهری|نام۲=امیرحسین|نام خانوادگی۲=آبادی|چاپ=}}</ref>

* با استناد به نظریه مشورتی شماره ۱۹۰۰/۷ مورخه 1384/3/22 اداره حقوقی قوه قضاییه، با رسیدن طفل به سن بلوغ، حضانت از او منتفی بوده؛ و می‌تواند با هر یک از ابوین که تمایل داشته باشد؛ زندگی نموده؛ و نمی‌توان وی را ملزم به ملاقات با پدر یا مادر خود نمود.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=مجموعه قوانین و مقررات خانواده (آرای وحدت رویه و اصراری دیوانعالی کشور، آرای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، آیین‌نامه احوال شخصیه زرتشتیان ایران، مقررات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران و…)|ترجمه=|جلد=|سال=1390|ناشر=معاونت تدوین تنقیح و انتشار قوانین و مقررات معاونت حقوقی ریاست جمهوری|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=1262844|صفحه=|نام۱=معاونت تدوین تنقیح|انتشار قوانین|مقررات ریاست جمهوری|نام خانوادگی۱=|چاپ=2}}</ref>

* به موجب نظریه مشورتی شماره ۳۵۴۹/۷ مورخه 1377/7/6 اداره حقوقی قوه قضاییه، ابوین طفل، می‌توانند با [[تراضی]] هم، حضانت وی را، به یکدیگر بسپارند؛ اما حق تعیین ثالث را، جهت حضانت فرزند خود ندارند.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق کیفری خانواده (بودها و بایدها)|ترجمه=|جلد=|سال=1392|ناشر=میزان|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=5053796|صفحه=|نام۱=لیلاسادات|نام خانوادگی۱=اسدی|چاپ=1}}</ref><ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=مجموعه نشست‌های قضایی مسائل قانون مدنی|ترجمه=|جلد=|سال=1387|ناشر=جنگل|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=5549264|صفحه=|نام۱=معاونت آموزش|تحقیقات قوه قضاییه|نام خانوادگی۱=|چاپ=1}}</ref>

* با استناد به نظریه مشورتی ۳۵۶۳/۷ مورخه 1380/4/13 اداره حقوقی قوه قضاییه، ابوین طفل، می‌توانند به موجب توافقنامه، حضانت وی را، به یکدیگر بسپارند.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=مجموعه قانون مدنی (قانون مدنی، نظریات شورای نگهبان، بخشنامه قوه قضائیه، آرای وحدت رویه و اصراری هیئت عمومی دیوانعالی کشور، آرای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نظریا اداره کل حقوقی و اسناد و امور مترجمین قوه قضائیه)|ترجمه=|جلد=|سال=1390|ناشر=معاونت تدوین، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=5590404|صفحه=|نام۱=معاونت تدوین تنقیح|انتشار قوانین|مقررات ریاست جمهوری|نام خانوادگی۱=|چاپ=8}}</ref>

* به موجب نظر [[نشست‌ قضایی|کمیسیون نشست‌های قضایی]]، به مناسبت نشست قضات دادگستری فریدن، به هنگام [[طلاق]]، ابوین طفل، می‌توانند با تراضی هم، حضانت وی را، به یکدیگر بسپارند.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=مجموعه نشست‌های قضایی مسائل قانون مدنی|ترجمه=|جلد=|سال=1387|ناشر=جنگل|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=5549264|صفحه=|نام۱=معاونت آموزش|تحقیقات قوه قضاییه|نام خانوادگی۱=|چاپ=1}}</ref>

 

* قرار دادن طفل در بستر خواب خود و برداشتن او از آن مکان، نظافت فرزند، شستشوی کهنه و البسه کودک، از وظایف مربوط به حضانت محسوب می‌گردد.<ref>{{یادکرد کتاب۲||عنوان=حقوق خانواده در ترجمه لمعه شامل نکاح- طلاق- ظهار- ایلاء- لعان (متون فقه جلد دوم)|ترجمه=|جلد=|سال=1391|ناشر=اندیشه‌های حقوقی|مکان=|شابک=|پیوند=|شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران=3932440|صفحه=|نام۱=سیدمحمد|نام خانوادگی۱=صدری|چاپ=9}}</ref>

* [[آسیب شناسی ماده سوم قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور (مصوب 8 مرداد 1382)|آسیب‌شناسی مادة سوم قانون نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور (مصوب ۸ مرداد ۱۳۸۲)]]

* [[گستره و مبانی حق آموزش کودکان دارای معلولیت در فقه، حقوق و اسناد بین المللی|گستره و مبانی حق آموزش کودکان دارای معلولیت در فقه، حقوق و اسناد بین‌المللی]]

* [[مبانی فقهی و بایسته های قانون ( نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور) (مصوب 8/5/1382)|مبانی فقهی و بایسته‌های قانون ( نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور) (مصوب ۸/۵/۱۳۸۲)]]