رای وحدت رویه شماره 849 دیوان عالی کشور درباره مرجع صالح برای اعتراض به رای هیات اختلاف موضوع ماده 38 آیین نامه معاملات شهرداری تهران: تفاوت میان نسخه‌ها

* [[حسن محسنی]]: گرچه اختلاف میان شعب هفدهم و چهل و دوم دیوان عالی کشور پیش از این میان [[مراجع قضایی]] پدید آمده بود و گرچه دیوان عدالت اداری این موضوع را با صدور رای وحدت رویه حل و فصل کرده است که برای [[مراجع اداری]] لازم الاتباع است و گرچه رای دو شعبه دیوان عالی کشور، آرایی به غایت مستدل و مستند هستند و به منازعات حقوقی رایج حول قضیه توجه کافی نموده اند و افزون بر این به نگرش های [[دکترین حقوقی]] هم توجه کافی داشته است، به باور اینجانب رای شعبه ۴۲ دیوان عالی کشور درست و قانونی است به جهات و استدلال های زیر: نوع رسیدگی دیوان عدالت اداری متفاوت است از دادگاه عمومی: تک مرحله ای و قابل رسیدگی در شعب [[تجدیدنظر خواهی|تجدید نظر]]؛ فاقد ابزار تحقیق و کشف حقیقت در امور ترافعی؛ بی ارتباط به [[حقوق قراردادها]] و امور ماهیتی؛ رسیدگی دیوان عدالت اداری مبتنی بر اسناد و ناتوان از بررسی ادله شفاهی و دلایل تخصصی مانند کارشناسی و غیره. اصل موضوع اختلافات مربوط به معاملات و دارای ماهیت مدنی است: آنچه در هیات موضوع قانون مرقوم در شهرداری مورد رسیدگی قرار می گیرد از اصل و اساس، ادعایی مدنی است که قابل طرح در دیوان عدالت اداری نیست. حضور [[قاضی]] در هیات که صلاحیت صدور رای دارد، مساله را منطبق می کند با سوابق قوانینی که چنین ادعایی رادر دادگاه قابل رسیدگی می داند و نه دیوان عدالت اداری.  سوابق تقنینی کشور ما درباره کمیسیون و سپس هیات موضوع [[ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره‌‌ برداری از جنگلها و مراتع|ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع]] نشان می دهد که بردن شکایت از رای این هیات به دیوان عدالت اداری، موجب نقص در رسیدگی می شود. بر این اساس، نباید به معیارهای شکلی اداری محسوب شدن هیات توجه نمود و بر اساس قوانین ناظر بر صلاحیت دیوان عدالت اداری، این مرجع را صالح دانست بلکه بایسته است بر بنیاد ماهیت امر، همسو با [[ماده ۱۰ قانون آیین دادرسی مدنی]] و [[اصل ۱۵۹ قانون اساسی]]، دادگاه عمومی را صالح دانست..<ref>[[حسن محسنی]]، منتشر شده در صفحه اینستاگرام ایشان، ۱۴۰۳/۴/۱۹</ref>

* [[احمد همتی]]: در سال ۱۳۹۰ قانون آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران اصلاح شد و عبارت انتهای ماده مبنی بر صلاحیت محاکم دادگستری در رسیدگی به موارد عدم رفع‌اختلاف دعاوی موضوع کمیسیون این قانون، حذف شد. همین امر منجر به ایجاد اختلاف بین حقوق‌دانان و محاکم قضایی نموده است. براین‌اساس باید توجه داشت که ساختار هیئت حل اختلاف موضوع ماده ۳۸ قانون اصلاح و تسری آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران مصوب ۱۳۵۵ با اصلاحات بعدی به شهرداری‌های مراکز استان‌ها، کلان‌شهرها و شهرهای بالای یک میلیون نفر جمعیت، به‌شدت محل مناقشه و ابهام است. آیا مرجع فوق به‌واسطه ترکیب اعضا و صلاحیت داخل در مراجع اداری تخصصی است؟ درصورتی‌که قائل بر اداری بودن نهاد فوق باشیم، تکلیف عبارت اخری ماده ۳۸ اصلاحی آیین‌نامه معاملات شهرداری پایتخت مصوب ۱۳۵۵ مجلسین شورای ملی و سنا چه می‌شود که در آن حکم عضو قضایی هیئت را که دارای ابلاغ قضایی است و قاضی می‌باشد، لازم الاتباع دانسته است؟ پاسخ به سوالات فوق می‌تواند در رفع ابهام از ماهیت نهاد هیئت فوق یاری گر ما باشد و رهنمون ما در ترتب آثار ملزوم به تصمیمات این هیئت گردد. به نظر می‌رسد که باید هیئت حل اختلاف موضوع ماده ۳۸ قانون مارالذکر را نهادی شبه قضایی بدانیم که در آن قاضی به‌عنوان عضو تصمیم‌گیرنده اقدام به انشای رأی می‌نماید و سایر اعضاء در حکم مستشار صرفاً اقدام بیان نظر خود در قالب پیشنهاد به قاضی عضو هیئت می‌کنند. گویا قانون‌گذار با درنظرداشتن اصل تعارض منافع، عامداً تنها قاضی عضو این هیئت را در مقام تصمیم‌گیرنده نهایی واجد اعتبار و انشا رای دانسته است.<ref>گزارش تفصیلی هیأت تخصصی پیش‌نشست آرا وحدت رویه مدنی، اداره مطالعات رویه قضایی، خرداد ۱۴۰۳</ref>