نظریه شماره مورخ 1131/10/12 اداره کل حقوقی قوه قضاییه: تفاوت میان نسخه‌ها

از ویکی حقوق
پرش به ناوبری پرش به جستجو
(صفحه‌ای تازه حاوی «{{جعبه اطلاعات نظریات مشورتی|شماره نظریه=|شماره پرونده=|تاریخ نظریه=1131/10/12}} '''استعلام''': با عنایت به اینکه در ماده ۴۸ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز که بیان می دارد درپرونده های قاچاق کالای ممنوع سازمان یافته حرفه ای و یا پرونده هایی که ارزش کا...» ایجاد کرد)
 
بدون خلاصۀ ویرایش
خط ۱: خط ۱:
{{جعبه اطلاعات نظریات مشورتی|شماره نظریه=|شماره پرونده=|تاریخ نظریه=1131/10/12}}
{{جعبه اطلاعات نظریات مشورتی|شماره نظریه=|شماره پرونده=|تاریخ نظریه=1131/10/12}}


'''استعلام''': با عنایت به اینکه در ماده ۴۸ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز که بیان می دارد درپرونده های قاچاق کالای ممنوع سازمان یافته حرفه ای و یا پرونده هایی که ارزش کالای قاچاق مکشوفه بیش از یکصد میلیون ریال است مرجع رسیدگی کننده مکلف به دستور شناسایی و توقیف اموال متهم گردیده است آیا با توجه به ظاهر ماده مذکور که پرونده های قاچاق را ذکر نموده و اشاره ای به پرونده های با موضوع حمل و نگهداری و فروش کالای قاچاق ننموده است آیا ضرورت استعلام مذکور مختص پرونده های قاچاق بوده یا شامل پرونده های حمل و نگهداری و فروش کالای قاچاق هم می گردد./ع
'''استعلام''': -حسب ضوابط قانونی شورای پول و اعتبار و بانک مرکزی نسبت به الزام بانک ها به رعایت نرخ ها و اتخاذ قراردادها خاص جهت اعطای تسهیلات همه ساله اقدام می نماید حسب بخشنامه های مربوطه توسط بانک مرکزی در برخی از سالها بانک ها ممنوع از اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده اقساطی که به موجب آن تسهیلات گیرنده در مدت مشارکت وقبل از انقضای آن نسبت به خرید سهم الشرکه بانک اقدام می نموده اند حال چنانچه بانکی با فرض ممنوعیت مذکور نسبت به اعطای تسهیلات در قالب مشارکت مدنی کاهنده اقدام نماید وضعیت حقوقی قرارداد مذکور از حیث صحت بطلان عدم نفوذ به چه نحو است آیا می توان چنین قراردادی را با فرض ممنوعیت صحیح دانست و آثار قانونی بر آن بار نمود.
 
۲-حسب بخشنامه های بانک مرکزی بانک ها از اعطای تسهیلات بابت تسویه تسهیلات سابق ممنوع می باشد چنانچه بانکی تسهیلاتی را در راستای یکی از عقود بانکی از جمله مشارکت پرداخت نماید و عملا خود بانک نسبت به تسویه تسهیلات سابق از محل وجوه تسهیلات جدید اقدام نمایند آیا این اقدام به لحاظ اینکه حقیقا تسهیلات در محل مورد نظر قرارداد مصرف نگردیده و تقصیر بانک درخصوص عدم نظارت نیز محرز است دلالت بر صوری بودن اعطای تسهیلات و بطلان آن می نماید یا خیر.
 
۳-در برخی از سالها برای عقود مشارکت مدنی حداقل نرخ توسط شورای پول واعتبار اعلام و حداکثری قید نگردیده است در فرضی که قراردادها با نرخ بالاتری منعقد شده باشد به عنوان مثال حداقل نرخ ۱۴درصد اعلام ولیکن قرارداد با نرخ ۲۵درصد منعقد گردیده است و تسهیلات گیرنده مدعی عدم سودهی قرارداد به میزان۲۴درصد می باشد بار اثباتی اینکه سود قرارداد به میزان ۱۰درصد مازاد بر ۱۴درصد محقق گردیده یا خیر برعهده چه شخصی است بانک یا تسهیلات گیرنده به عبارت دیگر آیا بانک باید اثبات نماید که قرارداد ۱۰درصد مازاد بر ۱۴درصد سود داشته با تسهیلات گیرنده باید اثبات نماید قرارداد به میزان ۲۴ درصد سود نداشته است.
 
۴-با توجه به اینکه عملا قراردادهای مشارکت با حداقل سود قطعی منعقد می گردد درصورت اثبات سود به کمتر از حداقل مصوب امکان محاسبه و مطالبه سود با نرخ کمتر از حداقل وجود دارد یا خیر.
 
۵-چنانچه تسهیلاتی در قالب مشارکت مدنی منعقد و وجوه به حساب تسهیلات گیرنده پرداخت گردیده ولیکن تسهیلات گیرنده اساسا وجوه را در مورد مشارکت هزینه ننماید و بانک نیز به عنوان شریک نظارتی در این خصوص ننماید آیا این امر موجب بطلان قرارداد مشارکت می گردد در صورتی که از مواد بطلان مشارکت نیست اساسا سود قرارداد مشارکت و اثبات سود و زیان آن با توجه به عدم اقدام به موضوع مشارکت به چه نحو محاسبه و لحاظ گردد زیرا موضوع مشارکت انجام نشده تا کارشناس قادر به محاسبه سود و زیان آن باشد./ع


== نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه ==
== نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه ==
نظر به این که حکم موضوع ماده ۴۸ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ (مبنی بر تکلیف مرجع رسیدگی نسبت به صدور دستور شناسایی و توقیف اموال متعلق به متهم از طرق مقتضی به منظور تأمین پرداخت جزای نقدی موضوع محکومیت احتمالی) ناظر به «پرونده های قاچاق کالا» است نه جرایم موضوع قاچاق، لذا حکم مقرر در ماده موصوف اعم از جرم قاچاق و جرایم مرتبط با آن (حمل و نگهداری و فروش) است.
۱- با توجه به این که سیاست های پولی و بانکی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است، اگر اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده (تقسیطی)، از سوی بانک مرکزی ممنوع اعلام شده باشد، درج قیود و شروطی در قرارداد مشارکت مدنی که آن را به قرارداد مشارکت مدنی کاهنده (تقسیطی) تبدیل نماید، فاقد اثر حقوقی و باطل است، اما این به آن معنا نیست که اصل قرارداد مشارکت مدنی باطل باشد.
 
۲- با فرض آن که اعطای تسهیلات بانکی به منظور تسویه بدهی های قبلی از سوی بانک مرکزی ممنوع باشد، با توجه به آمره بودن مقررات مذکور، قرارداد اعطای این تسهیلات باطل است؛ وگرنه صرف محاسبه بدهی مشتری به عنوان سرمایه موجب بطلان قرارداد نمی باشد.
 
۳- تسهیلات گیرنده باید سود مورد توافق را که در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی معین شده است، اگر بیش از نرخ اعلامی بانک مرکزی نباشد، با توجه به لزوم ایفای تعهد پرداخت کند و ادعای عدم تحقق سود مورد توافق نیازمند اثبات است.
 
۴- ضمن آن که در عقود مشارکتی از جمله عقد مشارکت مدنی، تعیین سود مقطوع ولو به عنوان حداقل صحیح نمی باشد و مشارکت طرفین در سود و زیان و متغیر بودن سود از مهم ترین ویژگی های این عقد است، مستفاد از قوانین و مقررات بانکی، در این قسم قرارداد، تعیین سود مورد انتظار مجاز است؛ لذا در صورت اثبات سود به کمتر از حداقل مصوب، امکان محاسبه و مطالبه سود با نرخ کمتر از حداقل وجود دارد.
 
۵- اولا، عدم اجرای مفاد قرارداد اعطای تسهیلات بانکی از سوی تسهیلات گیرنده و عدم نظارت بانک باعث بطلان قرارداد نمی باشد. ثانیا، در صورت تخلف تسهیلات گیرنده از مفاد قرارداد، برابر عمومات قانونی مسئولیت دارد و ضمانت اجراهای خاص پیش بینی شده در قرارداد اعمال می شود.


[[رده:نظرات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه]]
[[رده:نظرات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه]]
[[رده:نظرات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه سال ۱۱۳۱]]
[[رده:نظرات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه سال ۱۱۳۱]]

نسخهٔ ‏۲۰ سپتامبر ۲۰۲۳، ساعت ۰۸:۵۴

نظریه مشورتی
تاریخ نظریه۱۱۳۱/۱۰/۱۲

استعلام: -حسب ضوابط قانونی شورای پول و اعتبار و بانک مرکزی نسبت به الزام بانک ها به رعایت نرخ ها و اتخاذ قراردادها خاص جهت اعطای تسهیلات همه ساله اقدام می نماید حسب بخشنامه های مربوطه توسط بانک مرکزی در برخی از سالها بانک ها ممنوع از اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده اقساطی که به موجب آن تسهیلات گیرنده در مدت مشارکت وقبل از انقضای آن نسبت به خرید سهم الشرکه بانک اقدام می نموده اند حال چنانچه بانکی با فرض ممنوعیت مذکور نسبت به اعطای تسهیلات در قالب مشارکت مدنی کاهنده اقدام نماید وضعیت حقوقی قرارداد مذکور از حیث صحت بطلان عدم نفوذ به چه نحو است آیا می توان چنین قراردادی را با فرض ممنوعیت صحیح دانست و آثار قانونی بر آن بار نمود.

۲-حسب بخشنامه های بانک مرکزی بانک ها از اعطای تسهیلات بابت تسویه تسهیلات سابق ممنوع می باشد چنانچه بانکی تسهیلاتی را در راستای یکی از عقود بانکی از جمله مشارکت پرداخت نماید و عملا خود بانک نسبت به تسویه تسهیلات سابق از محل وجوه تسهیلات جدید اقدام نمایند آیا این اقدام به لحاظ اینکه حقیقا تسهیلات در محل مورد نظر قرارداد مصرف نگردیده و تقصیر بانک درخصوص عدم نظارت نیز محرز است دلالت بر صوری بودن اعطای تسهیلات و بطلان آن می نماید یا خیر.

۳-در برخی از سالها برای عقود مشارکت مدنی حداقل نرخ توسط شورای پول واعتبار اعلام و حداکثری قید نگردیده است در فرضی که قراردادها با نرخ بالاتری منعقد شده باشد به عنوان مثال حداقل نرخ ۱۴درصد اعلام ولیکن قرارداد با نرخ ۲۵درصد منعقد گردیده است و تسهیلات گیرنده مدعی عدم سودهی قرارداد به میزان۲۴درصد می باشد بار اثباتی اینکه سود قرارداد به میزان ۱۰درصد مازاد بر ۱۴درصد محقق گردیده یا خیر برعهده چه شخصی است بانک یا تسهیلات گیرنده به عبارت دیگر آیا بانک باید اثبات نماید که قرارداد ۱۰درصد مازاد بر ۱۴درصد سود داشته با تسهیلات گیرنده باید اثبات نماید قرارداد به میزان ۲۴ درصد سود نداشته است.

۴-با توجه به اینکه عملا قراردادهای مشارکت با حداقل سود قطعی منعقد می گردد درصورت اثبات سود به کمتر از حداقل مصوب امکان محاسبه و مطالبه سود با نرخ کمتر از حداقل وجود دارد یا خیر.

۵-چنانچه تسهیلاتی در قالب مشارکت مدنی منعقد و وجوه به حساب تسهیلات گیرنده پرداخت گردیده ولیکن تسهیلات گیرنده اساسا وجوه را در مورد مشارکت هزینه ننماید و بانک نیز به عنوان شریک نظارتی در این خصوص ننماید آیا این امر موجب بطلان قرارداد مشارکت می گردد در صورتی که از مواد بطلان مشارکت نیست اساسا سود قرارداد مشارکت و اثبات سود و زیان آن با توجه به عدم اقدام به موضوع مشارکت به چه نحو محاسبه و لحاظ گردد زیرا موضوع مشارکت انجام نشده تا کارشناس قادر به محاسبه سود و زیان آن باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱- با توجه به این که سیاست های پولی و بانکی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است، اگر اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده (تقسیطی)، از سوی بانک مرکزی ممنوع اعلام شده باشد، درج قیود و شروطی در قرارداد مشارکت مدنی که آن را به قرارداد مشارکت مدنی کاهنده (تقسیطی) تبدیل نماید، فاقد اثر حقوقی و باطل است، اما این به آن معنا نیست که اصل قرارداد مشارکت مدنی باطل باشد.

۲- با فرض آن که اعطای تسهیلات بانکی به منظور تسویه بدهی های قبلی از سوی بانک مرکزی ممنوع باشد، با توجه به آمره بودن مقررات مذکور، قرارداد اعطای این تسهیلات باطل است؛ وگرنه صرف محاسبه بدهی مشتری به عنوان سرمایه موجب بطلان قرارداد نمی باشد.

۳- تسهیلات گیرنده باید سود مورد توافق را که در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی معین شده است، اگر بیش از نرخ اعلامی بانک مرکزی نباشد، با توجه به لزوم ایفای تعهد پرداخت کند و ادعای عدم تحقق سود مورد توافق نیازمند اثبات است.

۴- ضمن آن که در عقود مشارکتی از جمله عقد مشارکت مدنی، تعیین سود مقطوع ولو به عنوان حداقل صحیح نمی باشد و مشارکت طرفین در سود و زیان و متغیر بودن سود از مهم ترین ویژگی های این عقد است، مستفاد از قوانین و مقررات بانکی، در این قسم قرارداد، تعیین سود مورد انتظار مجاز است؛ لذا در صورت اثبات سود به کمتر از حداقل مصوب، امکان محاسبه و مطالبه سود با نرخ کمتر از حداقل وجود دارد.

۵- اولا، عدم اجرای مفاد قرارداد اعطای تسهیلات بانکی از سوی تسهیلات گیرنده و عدم نظارت بانک باعث بطلان قرارداد نمی باشد. ثانیا، در صورت تخلف تسهیلات گیرنده از مفاد قرارداد، برابر عمومات قانونی مسئولیت دارد و ضمانت اجراهای خاص پیش بینی شده در قرارداد اعمال می شود.