نظریه شماره 7/1400/727 مورخ 1400/10/29 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره چاه‌های بهره‌برداری غیرمجاز آب‌های زیر زمینی

شماره نظریه	۷/۱۴۰۰/۷۲۷
شماره پرونده	۱۴۰۰-۳۳-۷۲۷ ع
تاریخ نظریه	۱۴۰۰/۱۰/۲۹

استعلام: ۱- آیا دادگاه می تواند رأسا دستور پر و مسلوب المنفعه کردن چاه های بهره برداری غیر مجاز آب های زیر زمینی را صادر کند؟ آیا صدور این دستور قضایی فوق الذکر مستلزم رسیدگی قضایی است؟

۲- آیا مأمور موضوع ماده ۳۰ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ با اصلاحات بعدی می تواند رأسا و بدون دستور قضایی با لحاظ قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹ و آیین نامه اجرایی آن؛ بویژه ماده ۲۰ این آیین نامه، چاه آب غیر مجاز را پلمپ و مسلوب المنفعه کند؟

۳- چنانچه کمیسیون رسیدگی به آب های زیرزمینی موضوع قانون تعیین تکلیف چاه های فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹، چاه ها را مشمول این قانون نداند، آیا مأمور موضوع ماده ۳۰ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ با اصلاحات بعدی می تواند وفق ماده ۳۰ و فصل دوم این قانون با لحاظ ماده ۲۰ آیین نامه اجرایی قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری، چاه آب را مسلوب المنفعه کند؟ ۴- آیا بدون رسیدگی در کمیسیون آب های زیرزمینی و عدم تعیین تکلیف موضوع، مراجع قضایی می توانند در مورد چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری رسیدگی کند یا آن که باید ابتدا شرکت آب منطقه ای به موضوع چاه آب فاقد پروانه بهره برداری وفق قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹ رسیدگی کند و سپس اظهارنظر قضایی صورت گیرد؟

۵- آیا اتخاذ تصمیم و رسیدگی ماهوی منوط به تصمیم اداری یا همان رأی کمیسیون رسیدگی به آب های زیرزمینی مبنی بر عدم شمول قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹ نسبت به موضوع است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱ و ۲- با توجه به این که اطلاق بندهای ۲ و ۳ ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۸/۷/۱۳۶۳ هیأت وزیران به موجب رأی شماره ۱۴۹/۸۲ مورخ ۱۵/۴/۱۳۸۲ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و همچنین بند یک ماده مذکور به موجب رأی شماره ۳۰۵، ۳۰۶ و ۳۰۷ مورخ ۶/۵/۱۳۸۷ هیأت عمومی دیوان مذکور ابطال شده است، باید طمس چاه یا جمع آوری منصوبات آن با اعلام جرم و رسیدگی از سوی دادگاه کیفری انجام پذیرد و در هر حال وزارت نیرو راسا نمی تواند مبادرت به جمع آوری منصوبات یا انسداد چاه های مذکور کند. ضمن آن که، قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹ نیز چنین اختیاری را به آن وزارتخانه نداده است.

۳ و ۴- به موجب اصل بیست و دوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی ۱۳۶۸، مال و حقوق اشخاص از تعرض مصون است؛ مگر در مواردی که قانون تجویز کند؛ بنابراین، به لحاظ این که در قوانین مربوط از جمله قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹ مجوز قانونی در جمع آوری و مسلوب المنفعه کردن چاه های آب، بدون احراز وقوع بزه یا تخلف (حسب مورد) وجود ندارد، صرف درخواست وزارت نیرو و دستگاه های تابعه آن (امور آب شهرستان ها و ...) از دادستان محل مربوط جهت صدور دستور پر و مسلوب المنفعه کردن و جمع آوری منصوبات مربوط به چاه ها الزامی را ایجاد نمی کند و قضات ذی ربط باید حسب مورد مطابق مقررات قانونی؛ از جمله مواد ۱، ۳، ۵ و ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ با اصلاحات بعدی و با رعایت مواد ۱۱۴ و ۱۴۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی اقدام کنند و اصولا جز در مواردی که دادستان به موجب تصریح قانون دارای اختیار اقدام نسبت به موضوعی باشد، نمی تواند در خصوص موضوعاتی که اساسا دارای ماهیت قضایی است و باید نسبت به آن رسیدگی قضایی انجام پذیرد، دخالتی بکند و در قانون یاد شده نیز اختیار طمس چاه و جمع آوری منصوبات آن به طور مستقل به دادستان داده نشده است؛ بنابراین، بدون حکم قطعی از سوی دادگاه کیفری ذی ربط، دادستان مجاز به جمع آوری منصوبات و مسلوب المنفعه نمودن چاه نیست؛ مفاد رأی وحدت رویه شماره ۷۱۳ مورخ ۱۵/۱۰/۱۳۸۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور مؤید این نظر است.

ثالثا، چنانچه مطابق رأی کمیسیون رسیدگی به آب های زیر زمینی در مورد چاه های فاقد پروانه بهره برداری، ثابت شود حفر چاه تا پایان سال ۱۳۸۵ صورت گرفته و در مناطقی قرار دارد که از نظر قانونی فاقد اشکال است، پروانه بهره برداری برای چاه صادر و در غیر این صورت پر و مسلوب المنفعه می شود. رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی کمیسیون در صلاحیت دیوان عدالت اداری است. چنانچه رأی صادره به نفع معترض فاقد پروانه بهره برداری باشد، وزارت نیرو ملزم به صدور پروانه است. با توجه به مراتب یادشده، مأمورین موضوع ماده ۳۰ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ با اصلاحات بعدی، بدون اخذ دستور قضایی رأسا حق پر و مسلوب المنفعه کردن چاه های مذکور را ندارند.

۵- با عنایت به قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹ و آیین نامه اجرایی این قانون مصوب ۱۳۹۰؛ بویژه مواد ۱۰ و ۲۰ آن، به نظر می رسد با لازم الاجرا شدن این قانون نسبت به چاه های آب کشاورزی فعال فاقد پروانه بهره برداری واقع در کلیه دشت های کشور که پیش از پایان سال ۱۳۸۵ هجری شمسی حفر شده اند، مادام که نسبت به این چاه ها برابر شرایط و ساز وکارهای مذکور در این قانون، تعیین تکلیف نهایی نشده باشد امکان رسیدگی قضایی به موضوع وجود ندارد؛ زیرا تشخیص واجد شرایط بودن چاه های مذکور برعهده وزارت نیرو و النهایه کمیسیون موضوع تبصره ۵ قانون صدر الذکر است