رای وحدت رویه شماره 852 دیوان عالی کشور درباره تعیین وصف کیفری وثیقه گذاشتن ملک پس از فروش آن با مبایعه نامه عادی

رای وحدت رویه شماره ۸۵۲ مورخ ۱۴۰۳/۶/۲۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور درباره تعیین وصف کیفری وثیقه گذاشتن ملک پس از فروش آن با مبایعه نامه عادی: ترهین مال غیر به عوض مال خود پس از وقوع معامله نزد بانک، جرم تلقی می شود. این رفتار به استناد ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند، جرم‌انگاری شده و در صورت تحقق شرایط، فرد مرتکب تحت پیگرد قانونی قرار می‌گیرد.

• رای وحدت رویه شماره 853 (بعدی)
• رای وحدت رویه شماره 851 (قبلی)

شماره رای	۸۵۲
تاریخ صدور	۱۴۰۳/۶/۲۰
مرجع تصویب	هیات عمومی دیوانعالی کشور
قلمروی اجرایی	ایران
رییس وقت دیوانعالی	محمد جعفر منتظری
گروه رای	کیفری

مواد مرتبط

• ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری
• ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند

وضعیت رای گیری

• مجموع قضات حاضر در جلسه: ۱۲۳نفر
• موافقین رای: ۱۰۲ نفر

آراء متهافت

در گزارش پرونده این رای وحدت رویه، اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌نمایند، با استنباط از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ اعلام شده است.

مطابق این گزارش شعبه بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان با تأیید استدلال دادگاه بدوی مبنی بر اینکه اقدام مرتکب دایر بر ترهین ملک نزد مرتهن بعد از انعقاد عقد بیع منصرف از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند، بوده لذا صدور حکم بر برائت متهمین را تأیید کرده است، اما شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس در مورد مشابه، این عمل را منطبق با ماده ۲ قانون مذکور دانسته و حکم بر محکومیت متهم صادر کرده است و پس از بحث و تبادل نظر پیرامون موضوع مطرح شده در نهایت از مجموع ۱۲۳ نفر از قضات حاضر در جلسه هیات عمومی ۱۰۲ نفر رأی شعبه سی و یکم تجدیدنظر را تأیید کردند.

تحلیل و بررسی رای وحدت رویه

• علی خالقی: چند نکته دربارهٔ این رأی وحدت رویه وجود دارد:

1. هیئت عمومی و حتی گزارشگر جلسه امروز در گزارش کتبی خود، خریدار ملک غیرمنقول با مبایعه نامه عادی را مالک فرض کرده و اقدام وام گیرنده را معرفی «مال غیر» تلقی نموده‌است که این فرض و این تلقی بر خلاف ماده ۲۲ قانون ثبت و مغایر با تحولات تقنینی اخیر در ارتقاء جایگاه ثبت معاملات غیرمنقول است.
2. جرم مورد اشاره توسط «محکوم علیه یا مدیون یا ضامن یا کفیل» قابل ارتکاب است (ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب ۱۳۰۸). هیچ بانکی اول به متقاضی، وام نمی‌دهد تا بعداً از او وثیقه بگیرد، بلکه اول از او وثیقه می‌گیرد، بعد وام را می‌دهد. بنابر این، مرتکب در تاریخ ارتکاب، صرفاً متقاضی وام بوده، نه «مدیون» تا جرم مذکور توسط او محقق شود.
3. ماده ۲ فوق، مجازات مرتکب را به قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی احاله داده که ناظر به شروع به کلاهبرداری است و تأیید حکم محکومیت متهم به مجازات کلاهبرداری تام توسط شعبه ۳۱ و هیئت عمومی، موافق آن ماده نیست.

• حسن محسنی: درباره رای وحدت رویه مربوط به ترهین مبیعی که فروخته شده پیش از گزارش پرونده موضوع رأی وحدت رويه چهار رویه در میان دادگاه ها وجود داشت:

بنا بر آن چه مذکور افتاد اعمال متهم فروش با بیع عادی و ترهین با سند رسمی حسب مورد میتواند مصداق یکی از جرائم زیر باشد:

1. تعهد معارض موضوع مادۀ ۱۱۷ قانون ثبت؛
2. کلاهبرداری با عنایت به قسمت اخیر رای وحدت رویه شمارۀ ۴۳ و رویه قضایی و برخی نظرات ادارۀ حقوقی؛
3. جعل و سوء استفاده از سند مجعول به واسطۀ امضای اسناد رسمی ترهین به عنوان مالک علی رغم علم و اطلاع به فروش ملک به موکل و عدم مالکیت قانونی و شرعی نسبت به آن.
4. برائت به جهت نبود عنصر قانونی و احاله به ضمانت اجرای حقوق مدنی

این رویه که تا اواخر دهه ۹۰ جاری بود، به یکباره برگشت و دادگاه ها سراغ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می کنند سال ۱۳۰۸ رفتند.

در گزارش پرونده وحدت رویه دوم اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌نمایند، با استنباط از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ اعلام شده است که اعلام شده:

در نهایت از مجموع ۱۲۳ نفر از قضات حاضر در جلسه هیات عمومی ۱۰۲ نفر رأی شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس را تأیید کردند".

ماده ۲ قانون مرقوم نه از نگاه حقوق مدنی و به ویژه عقد رهن، بر عمل موصوف قابل تطبیق نیست و هم از نگاه مبانی جرم انگاری قانون سال ۱۳۰۸ و رای وحدت رویه جدید به وضوح موجب توسعه مفاهیم شده و به اصول حقوق کیفری تعدی کرده است.

توضیح این که رهن سالب مالکیت راهن نیست و روایی و جواز آن تابع ماده ۷۹۹ قانون مدنی است. وانگهی، بیع نامه تاب برخورد با سند رسمی را ندارد و تا زمانی که بی اعتباری سند رسمی رهن به جهت تقدم بیع اثبات نشده است، عمل مادی موضوع جرم مورد نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور اساسا محقق نشده است. دیگر این که ارجاع ماده ۲ مرقوم به ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی که درباره کلاهبرداری بود و اینک نسخ شده است، مستلزم اثبات مانور متقلبانه کلاهبرداری است که در ترهین مال با سند رسمی وجود ندارد. افزون بر این، خود ماده ۲، بدون توجه به حکم ماده ۱، معنایی ندارد و ماده یک درباره ترهین نیست و توسعه واژه مدیون به راهن است که بعد از وام، که موخر بر ترهین است، مدیون می شود.

بنابراین این رای و تفسیر دیوان عالی کشور توجیه پذیری اندکی دارد و دفاع شدنی نیست..