ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی

در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشد و استیذان از آن‌ها نیز عادتاً غیرممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید.

تبصره: ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق دردادگاه مدنی خاص می‌باشد.

توضیح واژگان

نکاح ثیب (نقیض بکر)، یعنی ازدواج زنی که شوهرش، در او دخول نموده باشد؛ صرف نظر از بقا یا ازاله بکارت.

پیشینه

پیش از اصلاح مفاد این ماده، درصورت ابتلای پدر دختر باکره به حجر، اذن وی ساقط بوده؛ و دختر برای ازدواج، نیازی به کسب رضایت قیم پدر خود، نداشت.

نکات توضیحی تفسیری دکترین

این استدلال که درصورت فوت ولی، اذن وصی منصوب از سوی او، در نکاح باکره الزامی است؛ صحیح نمی باشد؛ زیرا پس از مرگ ولی، دیگر ولایت او اعتباری ندارد؛ تا بتوان اختیار مزبور را، قابل تفویض به وصی دانست.

در صورتی که پدر یا جد پدری، در محل حاضر نباشد؛ و استیذان از آن‌ها نیز، عادتاً غیرممکن بوده؛ و دختر نیز، احتیاج به ازدواج داشته باشد؛ وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید. زیرا با غیبت، برخی از تکالیف، از عهده انسان، ساقط می گردد.

مفاد این ماده، دلالت بر ولایت حاکم بر کبیره دارد.

سوابق فقهی

در صورتی که پدر یا جد پدری، در محل حاضر نباشد؛ و استیذان از آن‌ها نیز، ممکن بوده باشد؛ و دختر، بودن کسب رضایت آنان؛ ازدواج نموده باشد؛ چنین نکاحی باطل است.

در صورتی که پدر یا جد پدری، در محل حاضر نباشد؛ و استیذان از آن‌ها نیز، به راحتی ممکن نبوده؛ دختر می‌تواند اقدام به ازدواج نماید. حتی اگر قبلاً نیز، ازدواج نموده؛ ولی با حفظ بکارت، مطلقه شده باشد. و تفاوتی در ازدواج دائم و موقت نیست.

رویه های قضایی

به موجب نظریه مشورتی شماره 6056/7 مورخه 10/8/1383 اداره حقوقی قوه قضاییه، عدم استیذان از پدر یا جد پدری، موجب غیرنافذ شدن نکاح باکره می گردد.

انتقادات

پیش از اصلاح مفاد این ماده، درصورت ابتلای پدر دختر باکره به حجر، اذن وی ساقط بود؛ هنوز هم این حکم جاری بوده؛ و دلیلی برای حذف آن، نبوده است.

سزاوار بود که قانونگذار مقرر می نمود به جای دختر، سردفتر رسمی ازدواج، مراتب مندرج در تبصره این ماده را، به انجام برساند.

مذاکرات تصویب

یکی از نمایندگان مجلس، معتقد بود که، به جای (ازدواج)، لفظ دیگری در این ماده، منظورگردد؛ اما برخی نمایندگان، اظهارنمودند که هیچ لفظی، نمی تواند به اندازه کلمه (ازدواج)، صریح در معنا باشد.