نظریه شماره 7/99/1023 مورخ 1399/08/28 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره نقض حکم دعاوی دادگاه خانواده در فرض صدور آنها بدون حضور قاضی مشاور زن

شماره نظریه	۷/۹۹/۱۰۲۳
شماره پرونده	۹۹-۱۲۷-۱۰۲۳ ح
تاریخ نظریه	۱۳۹۹/۰۸/۲۸

استعلام: مطابق ماده ۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ فقط تشکیل دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن پیش بینی شده است و در محاکم تجدیدنظر حضور قاضی مشاور زن پیش بینی نشده و اساسا چنین قضاتی در دادگاه تجدیدنظر حضور ندارند. نظریه شماره ۷/۹۲/۲۰۵۰ مورخ ۱۳۹۲/۱۰/۲۸ آن اداره کل نیز موید همین امر است.

دادگاه خانواده بدوی به جهت عدم تأمین قاضی مشاور، بدون حضور قاضی مشاور مبادرت به صدور حکم طلاق کند یا حکم به رد یا بطلان دعوا صادر کند و حکم صادره در دادگاه تجدیدنظر تأیید شود؛ اما شعبه دیوان عالی کشور در مقام رسیدگی به فرجام خواهی، صرفا به جهت عدم حضور قاضی مشاور دادنامه را نقض و جهت رسیدگی به دادگاه صادرکننده رأی منقوض اعاده کند:

۱-آیا با توجه به عدم حضور قاضی مشاور دادگاه تجدیدنظر، مجاز به نقض دادنامه است؟ چنان چه پاسخ مثبت است، با توجه به ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ که در خصوص موضوع حکم صادره شده است و در صورت نقض خود دادگاه تجدیدنظر باید اظهارنظر کند آیا این دادگاه مجاز به نقض حکم است؟ از آن جا که فرض سؤال از موارد صدور قرار عدم استماع دعوا نیست و مربوط به اقدام دادگاه خانواده است و طرفین نقشی در این موضوع ندارند، چه تصمیمی می توان اتخاذ کند؟ چرا که قاضی مشاور در دادگاه تجدیدنظر پیش بینی نشده است.

۲-در صورتی که دادگاه تجدیدنظر بدون توجه به عدم حضور قاضی مشاور در دادگاه خانواده (به هر دلیلی اعم از عدم توجه یا اطلاع از فقدان قاضی مشاور در دادگاه بدوی) حکم صادره را تأیید کند و با فرجام خواهی پرونده در دیوان عالی کشور مطرح و حکم صرفا به لحاظ نقص عدم حضور قاضی مشاور نقض و به دادگاه تجدید نظر ارجاع شود، و تکلیف دادگاه تجدیدنظر چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱- اولا، مستفاد از ماده ۲ قانون حمایت خانواده و تبصره آن، این است که در فرض تشکیل دادگاه خانواده رسمیت جلسات دادگاه یاد شده در رسیدگی به دعاوی موضوع ماده ۴ این قانون منوط به حضور قاضی مشاور است. بنا به مراتب یاد شده، در فرض سوال که حسب مورد رئیس یا دادرس دادگاه، خانواده بدون رسمیت جلسات دادگاه و بدون حضور قاضی مشاور اتخاذ تصمیم کرده است، رأی صادر شده فاقد شرایط قانونی است و باید نقض شود.

ثانیا، حکم مقرر در ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ فرع بر آن است که پرونده در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار گرفته باشد و مشمول حکم مقرر در ماده ۳۴۹ قرار گیرد؛ اما در فرض سوال که جلسات دادگاه خانواده رسمیت نداشته است، اساسا دادگاه خانواده تشکیل نشده و رأی امضا شده توسط دادرس آن دادگاه مشمول حکم مقرر در ماده ۳۵۸ یاد شده نیست و از آنجایی که رسیدگی ابتدایی به دعاوی خانواده مستلزم حضور مشاور زن است و دادگاه تجدیدنظر عنوان دادگاه خانواده ندارد و فاقد قاضی مشاور زن است؛ لذا با لحاظ اصول دادرسی ناگزیر باید رأی را نقض و جهت رسیدگی ماهوی به مرجع بدوی اعاده کند.

۲- با توجه به پاسخ قسمت ثانیا بند قبلی روشن است.