تاثیر عامل ضرورت بر مسیولیت دولت در حقوق بین الملل و فقه شیعی

عنوان	تاثیر عامل ضرورت بر مسیولیت دولت در حقوق بین الملل و فقه شیعی
رشته	حقوق بین الملل
دانشجو	مجتبی افشار
استاد راهنما	سید محمد قاری سید فاطمی
استاد مشاور	سید قاسم زمانی
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۴۰۰
دانشگاه	دانشگاه علوم اسلامی رضوی

تاثیر عامل ضرورت بر مسیولیت دولت در حقوق بین الملل و فقه شیعی عنوان رساله ای است که توسط مجتبی افشار، با راهنمایی سید محمد قاری سید فاطمی و با مشاوره سید قاسم زمانی در سال ۱۴۰۰ و در مقطع دکتری دانشگاه علوم اسلامی رضوی دفاع گردید.

چکیده

التزام به تعهدات اولیه، پذیرفتار پیدایش نظم و صلح بین المللی است. با وجود این، نقض تعهدات در برخی شرایط خاص ضروری بوده و خارج از دایره حقوق بین الملل شمرده نمیشود. ازاین رو عوامل رافع وصف متخلفانه فعل در راستای تحقق این هدف، مورد استناد دولتها بوده و محاکم بین المللی در تصمیمات خویش آن را پذیرفته اند. ضرورت به عنوان یکی از این عوامل، وضعیتی است که وصف متخلفانه فعل یا ترک فعل دولت را درزمانی که برای حفظ منفعت اساسی خود از خطری جدی و قریب الوقوع، راهی جز نقض تعهدات بین المللی ندارد را زایل نموده و آن را توجیه می نماید و طبق حقوق اسلامی رافع مسیولیت دولت بوده و ازجمله معاذیر محسوب می شود. ارتقای ضرورت به درجه رافع وصف متخلفانه عمل یک یا چندین دولتی که به صورت یک جانبه باهم اقدام می نمایند، می تواند وضعیت فوری و ضروری که در قانون برای آن پیشبینی صورت نگرفته را رسیدگی نماید. مطالعه تطبیقی ضرورت در دو نظام حقوق بین الملل و اسلام، بیان از برخی وجوه افتراق در کنار اشتراکات فراوان است. به عنوان مثال، در میان عناصر سازنده ضرورت عنصر توجه به مراتب فعل متخلفانه شرطی مهم در فقه شیعی است که در حقوق بین الملل بدان تصریح نشده است. همچنین از میان شرایط ممانعت کننده، قاعده آمره مطرح در حقوق اسلامی اعم از قاعده آمره حقوق بین الملل است، چراکه التزام به آموزه های اسلامی موجب پایین آمدن آستانه تعیین مصادیق قواعد آمره گردیده است. اختلاف در ماهیت ضرورت میان دانشیان هر دو نظام حقوقی مطرح است، منتهی برخلاف حقوق بین الملل، این اختلاف تاثیری بر وحدت مبنای فقها در لزوم پرداخت خسارت توسط دولت استناد کننده به جهت امتنان نوعی بودن ضرورت نداشته است. هرچند که این عامل در حقوق بین الملل از پیشرفت مترقیانه ای برخوردار است و در حقوق اسلامی هنوز به مرحله تکامل خود نرسیده است، منتهی با تفحص در منابع اسلامی میتوان مبانی این بحث را به خوبی یافته و تدوین نمود. از این رو سعی بر استخراج و تدوین قواعد مربوط به عامل ضرورت در فقه شیعی با استفاده از روش تطبیق حقوقی آیات و روایات و نظرات فقهای اسلام بر قواعد حقوق بین الملل صورت گرفته است. با بررسی اسناد بین المللی و منابع فقهی به این نتیجه رسیدیم که اصل ضرورت در هردو نظام حقوقی ماهیتی استثنایی دارد و جبران زیان وارده امری پذیرفته شده و حتمی است.

ساختار و فهرست رساله

فهرست اخت–صارات۱ فهرست اخت–صارات۱ کلیات۳ ۱ مقدمه۴ ۲ بیان مسیله۵ ۳ پرسش ها و فرضیه ها۱۰ الف) پرسش اصلی:۱۰ ب) پرسش های فرعی:۱۰ ج) فرضیه ها:۱۰ ۴ پیشینه تحقیق۱۱ الف) فارسی:۱۲ ۱ کتاب۱۲ ۲ مقاله۱۲ ۳ پایان نامه۱۳ ب) عربی۱۴ ج) انگلیسی۱۵ ۵ ضرورت تحقیق۱۶ ۶ اهداف تحقیق۱۷ ۷ کاربردها۱۸ ۸ جنبه جدید بودن و نوآوری تحقیق۱۸ ۹ موضوع رساله۱۸ ۱۰ سازمان دهی رساله۲۱ بخش اول: مفاهیم، مبانی و سیر تحول تاریخی ضرورت۲۳ فصل اول: مفاهیم و سیر تحول تاریخی ضرورت۲۴ مبحث اول: مفهوم ضرورت۲۴ گفتار اول: ضرورت در لغت۲۵ گفتار دوم: ضرورت در اصطلاح۲۶ مبحث دوم: منشا و توسعه تاریخی مفهوم ضرورت۲۸ گفتار اول: معنای پیشین ضرورت؛ صیانت نفس ۲۸ گفتار دوم: دکترین حقوقی ضرورت۳۴ گفتار سوم: مفهوم مدرن ضرورت؛ حفظ منافع اساسی ۴۳ الف) پیشینه۴۳ ب) سال های میان ۱۹۵۵ تا ۱۹۶۱: دوره گارسیا آمادور۴۵ ۱ تفاوت میان دفاع ضرورت و حق خودیاری۴۵ ۲ ضرورت به عنوان جهت مخففه مسیولیت دولت۴۷ ج) سال های میان ۱۹۶۳ تا ۱۹۸۰: دوره رابرت آگو۵۰ ۱ ضرورت مانع مسیولیت دولت است یا رافع وصف متخلفانه فعل۵۱ ۲ ضرورت مفهومی است خارج از معنای خودیاری۵۱ ۳ انتقال مفهوم ضرورت از حق به عذر۵۳ د) فعالیت کمیسیون حقوق بین الملل بعد از رابرت آگو۵۶ ه) فاصله بین سالهای ۱۹۹۷ تا ۲۰۰۱: دوره جیمز کرافورد۵۶ گفتار چهارم: پیشینه و دکترین ضرورت در فقه امامیه۵۸ الف) اصل ضرورت در قرآن کریم۵۹ ۱ آیه

سوره بقره۵۹ ۲ آیه

سوره مایده۵۹ ۳ آیه

سوره انعام۵۹ ب) اصل ضرورت در روایات۶۱ ۱ حدیث حلیت ارتکاب امر ممنوع در وضعیت ضرورت۶۱ ۲ حدیث وجوب ایفای مفاد اضطرار۶۱ ۳ حدیث رفع۶۲ ۴ ۱ حکومت حدیث رفع بر احکام اولیه۶۳ ۴ ۲ رفع صحیح است یا دفع۶۳ ۴ ۳ امتنانی بودن رفع۶۴ ۴ ۳ ۱ رعایت تعادل منافع:۶۴ ۴ ۳ ۲ تعهد به جبران خسارت:۶۴ ۴ ۴ بار نشدن اثر مرفوع بر ذات الفعل بدون عنوان ثانوی۶۴ ۴ ۴ ۱ مقید نبودن موضوع به حالت ضرورت (لا بشرط شی ء)

۴ ۴ ۲ مقید نبودن حکم به شرط عدم استناد به ضرورت (بشرط لا نباشد)۶۵ ج) اجماع در اصل ضرورت۶۵ د) جایگاه اصل ضرورت از نگاه عقل

ه) تفاوت ضرورت و اضطرار۶۷ ۱ دیدگاه اول۶۷ ۲ دیدگاه دوم۶۸ ۳ جمع بندی تمایز۶۹ گفتار پنجم: ضرورت در حقوق ایران۷۳ الف) شرایط ایجاد ضرورت۷۴ ۱ وجود خطر شدید۷۴ ۲ فعلی یا قریب الوقوع بودن خطر۷۴ ۳ قابل اجتناب نبودن۷۴ ۴ رعایت تناسب۷۴ ۵ ضروری بودن اقدام مضطر برای دفع خطر۷۵ ب) موانع ایجاد ضرورت۷۵ ۱ عمدی بودن۷۵ ۲ نجات جان یا مال دیگری جزء وظایف شخص بودن۷۵ فصل دوم: ماهیت ضرورت؛ توجیه یا عذر۷۷ مبحث اول: تاثیر ضرورت بر ماهیت عمل خ–لافکارانه در حقوق بین الملل۷۷ گفتار اول: عذر کلی و جزیی بودن دفاع ها۸۰ گفتار دوم: بی توجهی به عذر بودن دفاع ها۸۱ گفتار سوم: تقسیم کردن دفاع ها به توجیه یا عذر۸۲ مبحث دوم: تاثیر ضرورت بر ماهیت عمل خ–لافکارانه در فقه امامیه۸۴ بخش دوم: ضرورت به عنوان دفاع در حقوق بین الملل و اسلام۸۷ فصل اول: تفاوت ضرورت با دیگر دفاع ها۸۸ مبحث اول: دفاع ها و جهات رافع وصف متخلفانه فعل۹۰ مبحث دوم: تفاوت ضرورت با دیگر جهات رافع وصف متخلفانه در حقوق بین الملل۹۷ گفتار اول: تمایز ضرورت با رضایت، اقدامات متقابل و دفاع مشروع۹۷ گفتار دوم: ضرورت و فورس ماژور۹۸ گفتار سوم: ضرورت و اضطرار؛ ماهیت منافع مورد تهدید۹۹ مبحث سوم: تفاوت اصل ضرورت با دیگر جهات مشابه در فقه شیعی۹۹ گفتار اول: ضرورت و رضایت۱۰۰ گفتار دوم: ضرورت و مقابله به مثل۱۰۱ گفتار سوم: ضرورت و دفاع مشروع۱۰۱ گفتار چهارم: ضرورت و قوه قاهره، اجبار و اکراه۱۰۲ گفتار پنجم: ضرورت و قاعده مصلحت۱۰۳ گفتار ششم: ضرورت و قاعده حفظ نظام۱۰۳ گفتار هفتم: ضرورت و قاعده لاحرج۱۰۵ فصل دوم: جایگاه ضرورت در حقوق بین الملل عرفی۱۰۷ مبحث اول: عناصر تشکیل دهنده عرف بین المللی۱۰۷ گفتار اول: عنصر مادی(رویه)۱۰۸ الف) عمومیت و یکپارچگی:۱۰۸ ب) پیوستگی و مدت زمان:۱۱۰ گفتار دوم: عنصر معنوی (اعتقاد حقوقی)۱۱۰ مبحث دوم: ضرورت به عنوان قاعده ای از حقوق بین المللی عرفی۱۱۱ گفتار اول: شواهدی از عرفی بودن حالت ضرورت۱۱۳ الف) قضیه کشتی نپتون

ب) قضیه شکار فک خزدار در سواحل روسیه۱۱۶ ج) قضیه شکار فک خزدار (آمریکا–بریتانیا)۱۱۷ د) قضیه گابچیکوو ناگیماروس۱۱۸ ه) قضیه ساخت دیوار حایل۱۲۱ گفتار دوم: بررسی عرفی بودن ضرورت۱۲۳ جمع بندی:۱۲۶ بخش سوم: شرایط و آثار استناد به ضرورت۱۲۷ فصل اول: شرایط استناد به دفاع ضرورت۱۲۸ مبحث اول: شرایط استناد به دفاع ضرورت در حقوق بین الملل۱۲۹ گفتار اول: عناصر تشکیل دهنده ضرورت۱۲۹ الف) حفاظت از منفعت اساسی دولت۱۳۰ ب) جدی و قریب الوقوع بودن۱۳۳ ۱ جدی و شدید بودن خطر۱۳۴ ۲ عینی و قریب الوقوع بودن خطر۱۳۶ ج) تنها راه ممکن بودن جهت حفاظت از منافع اساسی۱۳۹ گفتار دوم: شرایط ممانعت کننده از تحقق عامل ضرورت۱۴۴ الف) درنظر گرفتن تعادل منافع۱۴۴ ۱ رعایت کردن منافع دولت آسیب دیده۱۴۴ ۲ رعایت کردن منافع جامعه بین المللی درکل۱۴۷ ب) منع نشدن استناد به ضرورت در معاهدات۱۵۰ ج) مشارکت نداشتن دولت در ایجاد حالت ضرورت۱۵۳ د) قواعد آمره۱۵۵ ۱ جایگاه قواعد آمره در جهات رافع وصف متخلفانه فعل۱۵۶ ۲ جایگاه قواعد آمره در عامل ضرورت۱۵۷ مبحث دوم: شرایط استناد به ضرورت در فقه۱۶۰ گفتار اول: عناصر تشکیل دهنده ضرورت۱۶۱ الف) وجود منفعت اساسی۱۶۱ ب) لزوم جدی و قریب الوقوع بودن خطر۱۷۱ ۱ لزوم جدی و شدید بودن خطر۱۷۱ ۲ لزوم عینی و قریب الوقوع بودن خطر۱۷۴ ج) تنها راه ممکن بودن ضرورت۱۷۵ د) رعایت ترتیب در ارتکاب فعل متخلفانه:۱۷۷ گفتار دوم: شرایط ممانعت کننده ایجاد وضعیت ضرورت۱۷۹ الف) لزوم رعایت تعادل منافع۱۷۹ ب) مقصر نبودن دولت در ایجاد وضعیت ضرورت۱۸۱ ج) مشروط نبودن معاهده به شرط عدم استناد به ضرورت۱۸۲ د) ن–قض نشدن قواعد اساسی

فصل دوم: آثار حقوقی و پیامدهای استناد به ضرورت

مبحث اول: تاثیر ضرورت بر اجرای تعهد بین المللی۱۹۰ گفتار اول: تاثیر ضرورت بر اجرای تعهد در حقوق بین الملل۱۹۰ گفتار دوم: تاثیر ضرورت بر اجرای تعهد در فقه امامیه۱۹۲ مبحث دوم: جبران خسارت۱۹۴ گفتار اول: پرداخت خسارت در حقوق بین الملل۱۹۵ الف) مبنای حقوقی تعهد به جبران خسارت۱۹۶ ب) ارزیابی میزان خسارت۱۹۹ گفتار دوم: جبران خسارت در فقه امامیه۲۰۰ جمع بندی۲۰۲ نتیجه گیری۲۰۳ پیشنهادها۲۰۷ من–ابع۲۰۹ فارسی۲۰۹ کتاب:۲۰۹ پایان نامه:۲۱۰ مقاله:۲۱۱ عربی:۲۱۱ انگلیسی:۲۱۷

کلیدواژه ها

• عوامل رافع مسیولیت بین المللی دولت
• ضرورت
• حفظ خود
• منفعت اساسی
• بیضه الاسلام