نظریه شماره 7/99/758 مورخ 1399/06/23 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره توانایی ها و محدودیت های شهرداری در کنترل ساخت وسازهای غیرمجاز و ارتباط آن با قوانین ناظر بر امنیت عمومی

شماره نظریه	۷/۹۹/۷۵۸
شماره پرونده	۹۹–۶۶–۷۵۸ ع
تاریخ نظریه	۱۳۹۹/۰۶/۲۳
موضوع نظریه	حقوق اداری
محور نظریه	کنترل ساختوسازهای غیرمجاز

نظریه شماره ۷/۹۹/۷۵۸ مورخ ۱۳۹۹/۰۶/۲۳ اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره تواناییها و محدودیتهای شهرداری در کنترل ساختوسازهای غیرمجاز و ارتباط آن با قوانین ناظر بر امنیت عمومی: در این نظریه، شرایط جلوگیری و متوقف ساختن عملیات ساختمانی به موجب ماده ۱۰۰ قانون شهرداری بررسی شده و به این نتیجه میرسد که شهرداری مجاز نیست راسا اقدام به پلمپ یا تخریب ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه نماید بلکه باید از روشهای قانونی دیگری استفاده کند. همچنین تصمیمات کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری قابل تجدیدنظر است و تخلف در استفاده غیرمجاز از املاک به عنوان استفاده تجاری، در صلاحیت دادگاه کیفری قرار دارد. علاوه بر این، موضوع اضافه بنای زاید بر مساحت مندرج در پروانه ساختمانی و استفاده نادرست از معابر عمومی نیز بررسی شده و ضمانت اجرای قانونی مربوط به تخلفات در زمینه سد معابر و نخالههای ساختمانی مورد تاکید قرار گرفته است.

استعلام

۱– با توجه به تبصره های ۱، ۶ ، ۷ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی مقصود از جلوگیری و متوقف ساختن عملیات ساختمانی و مصادیق آن چیست؟ آیا مفهوم جلوگیری در این موارد با یکدیگر متفاوت است؟

۲–آیا شهرداری می تواند راسا در صورت تخلف مالکان نسبت به پلمپ ساختمان اقدام کند و یا در همان مراحل ابتدایی شروع، بنای غیر مجازرا تخریب کند یا این که اقدام به توقیف وسایل و ماشین آلات یا جمع آوری مصالح ساختمانی نماید؟ به عبارت دیگر مامورین شهرداری چگونه می توانند از احداث بنای غیر مجاز جلوگیری کنند و ساز و کار قانونی آن چگونه است؟

۳– آیا شهرداری در زمره مقامات صالح رسمی در خصوص پلمپ ساختمان های فاقد پروانه یا مخالف مفاد پروانه است؟

۴– با توجه به بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری اولا، در صورتی که طبق نقشه جامع شهر منطقه ای به عنوان تجاری پیش بینی شده باشد؛ و اماکاربری آن مسکونی باشد و مالکی در منطقه تجاری بر خلاف مندرجات پروانه ساختمانی که مسکونی است از آن به عنوان تجاری استفاده کند، آیا شهرداری یا کمیسیون ماده ۱۰۰ می تواند متخلف را جریمه کند ؟ ثانیا، آیا تصمیم کمیسیون مبنی بر تعطیلی محل کسب و پیشه و تجارت قابل اعتراض است؟ ثالثا، در صورتی که پس از تصمیم کمیسیون ماده ۱۰۰ مبنی بر تعطیلی، شخصی مجددا ا از محل کسب استفاده کند، مرجع صالح در خصوص تعطیلی کدام است؟ آیا مرجع کیفری است که در خصوص حبس اتخاذ تصمیم می کند یا کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری؟

۵– در صورتی که شخصی از ملک مسکونی به عنوان تجاری و به عنوان مثال از پارکنیگ به عنوان استخر یا باشگاه ورزشی استفاده کند و دارای اضافه بنای زاید بر مساحت مندرج در پروانه ساختمانی هم باشد، موضوع مشمول کدام تبصره از ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی است؟

۶– بر اساس تبصره یک بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری، ضمانت اجرای قانونی سد معابر عمومی چیست و جلوگیری شهرداری و رفع موانع به چه صورت است؟

۷– با توجه به تبصره ۴ بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری و ماده ۱۶ قانون مدیریت پسماندها مصوب ۱۳۸۳ و ماده ۲۰ قانون هوای پاک مصوب ۱۳۹۶، ضمانت اجرای قانونی متخلفین در خصوص نخاله های ساختمانی در معابر عمومی چیست و قانون حاکم بر موضوع کدام است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱– با توجه به این که در قسمت اخیر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی آمده است: ... شهرداری می تواند از عملیات ساختمانی ساختمان های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورین خود اعم از آن که ساختمان در زمین محصور یا غیرمحصور واقع باشد، جلوگیری نماید. ، تبصره یک این ماده ناظر به مواردی است که شهرداری بر اساس این قسمت از ماده ۱۰۰ از اختیار مذکور در متن ماده استفاده می نماید. در حالی که در موارد مذکور در تبصره های ۶ و ۷ این ماده شهرداری مکلف است از ادامه عملیات جلوگیری کند؛ اما اقداماتی که برای جلوگیری از ادامه عملیات اعمال می شود، حسب مورد می تواند متفاوت باشد.

۲ و ۳– اولا– در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاحات بعدی و تبصره های آن، جوازی برای پلمپ محل هایی که بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه احداث می شوند، توسط مامورین شهرداری پیش بینی نشده و اختیار جلوگیری از عملیات ساختمانی ساختمان های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه که در ماده ۱۰۰ این قانون به آن تصریح شده است، جواز پلمپ محل های مورد نظر نیست و شهرداری باید به کیفیت مناسب دیگری از عملیات ساختمانی غیرمجاز جلوگیری کند و همانطور که در قسمت آخر تبصره ۷ ماده مذکور آمده است، در مواردی که شهرداری مکلف به جلوگیری از عملیات ساختمانی است و دستور شهرداری اجرا نشود، می تواند با استفاده از ماموران اجراییات خود و در صورت لزوم ماموران انتظامی برای متوقف ساختن عملیات ساختمان اقدام کند؛ در نتیجه پلمپ محل هایی که بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه احداث می شوند، جواز قانونی ندارد. به علاوه چون لازمه جلوگیری از عملیات ساختمانی، تخریب ساختمان احداث شده و نیز توقیف وسایل و ماشین آلات نیست، شهرداری راسا نمی تواند نسبت به تخریب ساختمان یا توقیف اقلام مذکور اقدام کند.

ثانیا– جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز موضوع قسمت اخیر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی به هر نحو ممکن باید انجام شود؛ گاهی با اخطار به طرف و تعطیل شدن کار این امر محقق می شود و گاهی این کار مستلزم جمع آوری ابزار و ادوات کار است و حتی در مواردی شاید حمل مصالح ضرورت پیدا کند؛ اما مامور شهرداری باید حتی المقدور از شیوه هایی که مستلزم هزینه کمتری است و حقوق شهروندان را بیشتر رعایت می کند، استفاده کند.

۴– اولا، استفاده تجاری از ملکی که دارای پروانه ساختمانی مسکونی است، فاقد وجاهت قانونی بوده و تخلف محسوب و در چنین وضعیتی حکم مندرج در تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری دایر بر صدور رای به تعطیلی محل تجاری حاکم بر موضوع است. ثانیا، تصمیم کمیسیون بدوی ماده ۱۰۰ قانون شهرداری در این خصوص مانند دیگر آراء کمیسیون قابل تجدیدنظر است. ثالثا، با توجه به این که در بند مذکور به صراحت استفاده تجاری مجدد از محل تعطیل شده، جرم شناحته شده است، رسیدگی به این جرم در صلاحیت دادگاه کیفری است. همچنین تعطیلی مجدد محل کسب مزبور از وظایف مامورین شهرداری است و با توجه به صدور رای قطعی کمیسیون، نیاز به رای مجدد ندارد.

۵– اضافه بنای زاید بر مساحت زیربنای مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده از اراضی مسکونی مشمول تبصره ۲ (اصلاحی ۲۷/۶/۱۳۵۸) ماده ۱۰۰ قانون شهرداری است. اما استفاده تجاری از ملکی که دارای پروانه مسکونی است، همان گونه که در پاسخ سوال قبل بیان شد، مشمول تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری است.

۶– اولا– به موجب بند۳ ماده یک آیین نامه امورخلافی مصوب ۲۲/۵/۱۳۲۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی، اشخاصی که در پیاده روها و معابر بدون اجازه شهرداری، اشیایی بگذارند یا حیواناتی نگاه دارند که مزاحم عبور و مرور شده یا به هرنحوی از انحاء تمام پیاده رو و معبر یا قسمتی از آن را اشغال نمایند ، قابل تعقیب و مجازات هستند؛ همچنین تبصره یک ذیل بند۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی در مقام بیان وظایف قانون شهرداری مقرر می دارد که سد معبر عمومی و اشغال پیاده روها (از سوی هرکسی) به هرعنوانی اعم از کسب، سکنی و ... ممنوع است. با دقت در دو مستند قانونی فوق الذکر محرز است که هر یک از دو مقرره قانونی در محل خود قابلیت اعمال و اجرا دارند وهیچ یک ناسخ دیگری نیست؛ زیرا بند ۳ ماده یک آیین نامه امور خلافی در مقام جرم انگاری و تعیین ضمانت اجرای کیفری برای مرتکبین سد معبر و تبصره یک بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری در تشریح وظایف شهرداری در حوزه اجرایی با پدیده سد معبر و رفع آن است.

ثانیا، طبق تبصره یک (اصلاحی ۲۷/۱۱/۱۳۴۵) بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری، تکلیف شهرداری در مواجهه با سد معبر، جلوگیری و رفع موانع و آزاد کردن معابر است؛ اما نحوه اقدام در هر مورد ممکن است متفاوت باشد.

۷– طبق بند یک ماده ۲ قانون مدیریت پسماندها مصوب ۱۳۸۳ نخاله های ساختمانی پسماند عادی محسوب می شود؛ لذا تخلیه آن در اماکن غیرمجاز، ممنوع و متخلف به مجازات مقرر در ماده ۱۶ قانون مذکور و نیز توقیف خودرو تخلیه کننده طبق ماده ۲۰ این قانون به مدت یک تا ده هفته محکوم می شود. بنابراین در فرض سوال نیز رفتار رانندگان تحت عنوان تخلیه پسماند در اماکن غیرمجاز قابل تعقیب است. ضمنا متذکر می شود ماده ۲۰ قانون هوای پاک مصوب ۱۳۹۶ ناظر بر انباشت پسماند ها است که با تخلیه متفاوت است.