رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بخشنامه های شماره ۱۱ و ۱/۱۱ جدید درآمد سازمان تامین اجتماعی

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بخشنامه های شماره ۱۱ و ۱/۱۱ جدید درآمد سازمان تامین اجتماعی

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای محب رمضانی روحانی
موضوع	ابطال بخشنامه های شماره ۱۱ و ۱/۱۱ جدید درآمد سازمان تامین اجتماعی
کلاسه پرونده	۷۲۸/۸۸
تاریخ رأی	دوشنبه ۱ اسفند ۱۳۹۰
شماره دادنامه	۵۴۲

شماره دادنامه: ۵۴۲ تاریخ دادنامه: ۱/۱۲/۱۳۹۰

کلاسه پرونده: ۸۸/۷۲۸

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای محب رمضانی روحانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه های شماره ۱۱ و ۱/۱۱ جدید درآمد سازمان تامین اجتماعی گردش کار: شاکی به موجب دادخواست ابرازی، ابطال بخشنامه های شماره ۱۱ و ۱/۱۱ جدید درآمد سازمان تامین اجتماعی را خواستار شده و در جهت توضیح خواسته اعلام کرده است که:

" با عنایت به ماده ۴۱ قانون تامین اجتماعی که مقرر می دارد: در مواردی که نوع کار ایجاب کند سازمان تامین اجتماعی می تواند به پیشنهاد هیأت مدیره و تصویب نامه شورای عالی تامین اجتماعی نسبت مزد به کل کار انجام گرفته را تعیین و حق بیمه متعلق را به همان نسبت مطالبه کند

شورای عالی تامین اجتماعی در جلسه شماره ۲۴۰ -۲۴/۱/۱۳۷۰ خود که بر اساس نامه شماره ۵۶۰۷۷/۴-۵ -۷/۱۲/۱۳۶۹ مدیریت عامل سازمان تامین اجتماعی در خصوص تعیین حق بیمه مقطوع جهت کارکنان شاغل در قراردادهای پیمانکاری و مهندسان مشاور غیر طرحهای عمرانی و به استناد ماده ۴۱ قانون تامین اجتماعی صورت گرفته بود حق بیمه قراردادهای پیمانکاری را به شرح زیر تصویب نمود

ماده یک: حق بیمه کارکنان شاغل در قراردادهای زیر به مأخذ ۱۵% ناخالص بهای کل کار تعیین و وصول میگردد:

قراردادهایی که در اجرای آنها تمامی مصالح مصرفی به عهده واگذارنده کار ( کارفرما) می باشد

کلیه قراردادهایی که موضوع آنها ارائه خدمات اعم از خدمات نصب فنی، مشاوره ای، آموزش طراحی، نقشه کشی، نقشه برداری، نظارت، حسابداری، حسابرسی، تنظیفات و ، بوده و یا در اجرای آن نیازی به مصالح نباشد

تبصره: مواد پاک کننده در قراردادهای تنظیفات جزو مصالح محسوب نمی شود:

ماده دو: حق بیمه کارکنان شاغل در سایر قراردادها به مأخذ (۷%) ناخالص بهاء کل کار تعیین و وصول میشود

تبصره: قیمت تجهیزاتی که پیمانکار از طریق گشایش اعتبار اسنادی از خارج از کشور خریداری می کند مشمول کسر حق نخواهد بود

سازمان تامین اجتماعی در تاریخ ۲۹/۱/۱۳۷۷ بخشنامه شماره ۱۱ جدید درآمد و در تاریخ ۱۷/۴/۱۳۸۴ بخشنامه شماره ۱/۱۱ جدید درآمد به شماره ۳۴۶۲۲/۵۰۲۰ تحت عنوان دستورالعمل بازرسی از دفاتر قانونی و نحوه محاسبه حق بیمه آن را تهیه و جهت اجراء به واحدهای اجرایی خود به استانها ارسال و ابلاغ کرده است از صفحه ۸ الی ۱۲ بخشنامه ۱۱ جدید درآمد جداولی آورده شده است که بر اساس آن جداول و در زمان بررسی دفاتر قانونی اشخاص با شخصیت حقوقی نسبت به طبقه بندی فاکتورها و صورت حسابها در ستونهای ۱-۵، ۲-۵ و ۳-۵ می باید اقدام شود

در صفحات ۲۱ و ۲۲ بخشنامه موصوف نحوه محاسبه حق بیمه ستونهای فوق به صورت زیر تجویز شده است

ستون ۱-۵ به عنوان دستمزد با ضریب حق بیمه ۳۰% - ستون ۲-۵ به عنوان قرارداد دستمزدی هم ردیف ماده یک مصوبه ۲۴۰ مورخ ۲۴/۱/۱۳۷۰ شورای عالی تامین اجتماعی بدون مصالح مصرفی با ضریب حق بیمه ۱۵% به اضافه ۱/۹ آن به عنوان حق بیمه بیکاری

ستون ۳-۵ به صورت قرارداد دستمزد با مصالح مصرفی هم ردیف ماده ۲ مصوبه شورای عالی تامین اجتماعی با ضریب حق بیمه ۷% به اضافه ۱/۹ آن به عنوان حق بیمه بیکاری

بند ۳-۳ صفحه (۷ بخشنامه) موضوع نحوه تشخیص حقوق، مزد و مزایا و سایر هزینه های مشمول بیمه مقرر میدارد: در مورد وجوه پرداختی به اشخاص حقیقی و حقوقی و کارگاههای صنعتی و فنی که فاقد قرارداد می باشند می بایستی اقلام استخراجی با رعایت جداول در ستونهای مربوط در کار برگ شماره ۲ و سپس به کار برگ نهایی منتقل شود

با عنایت به این که میزان و نرخ حق بیمه در سازمان تامین اجتماعی بر اساس مواد ۲۸ و ۴۱ قانون تامین اجتماعی بوده و دایره شمول مصوبه شماره ۲۴۰ مورخ ۲۴/۱/۱۳۸۰ شورای عالی تامین اجتماعی در خصوص تعیین حق بیمه مقطوع جهت کارکنان شاغل در قراردادهای پیمانکاری و مهندسان مشاور غیر طرحهای عمرانی می باشد و قرارداد در عرف و مقررات نوشته ای حداقل بین ۲ نفر و یا موسسه بوده و در آن مواردی چون شرح وظایف و اختیارات، مبلغ قرارداد، مدت قرارداد و ، در نظر گرفته شده است و هر یک از طرفین قرارداد موظف به رعایت مفاد آن خواهند بود

در قراردادهای تنظیمی که مسلما اجرای آن مدتی به طول خواهد کشید پیمانکاران با توجه به ماده ۳۸ قانون تامین اجتماعی موظف هستند که لیست کارکنان شاغل در پروژه را با رعایت ماده ۳۹ قانون تامین اجتماعی به شعبه محل پروژه ارسال و حق بیمه مقرره را نیز بپردازند

کارفرمایان نیز وظیفه دارند در هر پرداخت به پیمانکار، ۵% مبلغ آن را به عنوان ودیعه کسر و از پراخت آخرین صورت وضعیت خودداری و پیمانکار را به منظور دریافت مفاصا حساب به شعبه تامین اجتماعی مربوطه راهنمایی نمایند

در صورت ارائه مفاصا حساب از طرف پیمانکار مربوط به آن پیمان، کارفرما مجاز خواهد بود ۵% حق بیمه های مکسوره صورت وضعیتها و آخرین صورت وضعیت را به پیمانکار مسترد نماید

یعنی پیمانکاران از بابت اجرای یک پیمان مجبور به کسر حق بیمه در ۲ بار – یعنی یک بار بر اساس لیستهای ماهانه کارگران شاغل در پروژه و ارسال شده به شعب تامین اجتماعی و یک بار نیز بر اساس اعمال ضریب مصوبه شماره ۲۴۰ مورخ ۲۴/۱/۱۳۷۰ بر مبلغ کل پیمان با در نظر گرفتن ماده ۵ مصوبه موصوف و پرداخت آن به تامین اجتماعی نخواهند بود

در حالی که در کارگاههای مشمول موضوع ماده ۷ قانون تامین اجتماعی کارفرمایان موظف هستند که لیست کارگران شاغل را با عنایت به ماده ۳۹ قانون تامین اجتماعی تنظیم و در موعد مقرر همراه با حق بیمه تسلیم شعب سازمان کرده و پرداخت نمایند و در صورت استنکاف کارفرما از ارسال لیست و پرداخت حق بیمه، سازمان با قدرت اجرایی خود ناشی از ماده ۴۷ قانون حق دارد در هر زمان که تمایل داشته باشد این کارگاهها را مورد بازرسی قرار داده و نسبت به صورت برداری کارگران شاغل در کارگاه و محاسبه و تعیین حق بیمه بر اساس بازرسی صورت گرفته اقدام نماید و در صورت اعتراض کارفرما به بدهی ایجادی نسبت به طرح پرونده در هیأتهای بدوی و تجدیدنظر تشخیص مطالبات مصرح در مواد ۴۴، ۴۳ و ۴۲ قانون اقدام و در صورت تایید و قطعیت نهایی بر اساس ماده ۵۰ قانون از کارفرما وصول نماید

همان طوری که در ماده ۴۱ قانون تامین اجتماعی آمده است، در مواردی که نوع کار ایجاب کند سازمان تامین اجتماعی می تواند با شرایطی که در ماده قانونی یاد شده مقرر شده است حق بیمه قراردادهای پیمانکاری تعیین و مطالبه نماید

در حالی که حق بیمه ایجادی ناشی از صورت حسابها و فاکتورهای عادی ساخت و فروش که توسط کارگاهها صادر می شود به دلایل زیر غیر قانونی و خلاف ماده ۴۱ قانون تامین اجتماعی و تصویب نامه شماره ۲۴۰ مورخ ۲۴/۱/۱۳۷۰ شورای عالی تامین اجتماعی می باشد

کارگاههای صادر کننده صورت حسابها و فاکتورها مندرج در جداول بخشنامه های ۱۱ و ۱/۱۱ جدید درآمد به دلیل فعالیت کاری که خود انجام و به دیگران ارائه و عرضه می کنند مجبور به صدور فاکتور و صورت حساب میباشند و این کارها توسط کارگرانی که به همین منظور استخدام کرده اند انجام می گیرد و در مدت کارکرد جهت آنان لیست حقوق ودستمزد تنظیم و همراه با حق بیمه به تامین اجتماعی ارسال و پرداخت می شود

پیوست نبودن فاکتور به اسناد حسابداری نمی تواند ماهیت فاکتوری را به قرارداد تغییر دهد

فاکتورها و صورت حسابها به نام موسسه بهره مند از خدمات و غیره صادر می شود و ذکری از مشخصات کارگران که در ساخت آن دخیل بوده اند مشخص نمی شود

لذا وصول حق بیمه بر اساس فاکتور و صورت حساب با بندهای ۵ و ۶ ماده ۲ قانون تامین اجتماعی که طرف استفاده کننده از حق بیمه مشخص نباشد مباینت داشته و خلاف قانون می باشد

همان طوری که در ماده ۴۱ قانون تامین اجتماعی آمده است در صورت ایجاب، سازمان تامین اجتماعی میتواند نسبت مزد به کل کار انجام گرفته را تعیین و حق بیمه متعلق را به همان نسبت مطالبه کند

باید یاد آور شد که انجام کارهایی مانند جوشکاری، ساخت کانال هوا و کولر، سیم پیچی پمپ آب، نصب پمپ آب و سایر کارها و مشاغل مندرج در جداول ۱۸ گانه بخشنامه شماره ۱۱ و ۱/۱۱ جدید درآمد سازمان تامین اجتماعی از جمله کارهایی نیستند که مشمول قرارداد باشد و چه بسا در مدت زمان بسیار کوتاه مثلا در یک یا ۲ روز به اتمام برسد و فرایند قرارداد و دریافت مفاصا حساب در این گونه عملا غیر ممکن می باشد

مصوبه شماره ۲۴۰ مورخ ۲۴/۱/۱۳۷۰ شورای عالی تامین اجتماعی منحصرا در خصوص تعیین حق بیمه مقطوع جهت کارکنان شاغل در قراردادهای پیمانکاری و مهندسان مشاور غیر طرحهای عمرانی بوده، توسیع، تعمیم و تسری آن به فاکتورها و صورت حسابهای عادی غیر قراردادی به بهانه مصوبه فوق خارج از حدود و اختیارات هیأت مدیره و مدیرعامل سازمان تامین اجتماعی احصاء شده در مواد ۱۲ و ۱۴ قانون ارکان و تشکیلات سازمان تامین اجتماعی بوده و به استناد ماده یک و بند یک ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال آن مورد درخواست می باشد

"

در پاسخ به شکایت شاکی، سرپرست دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره ۱۳۴۶/۷۱۰۰-۱۷/۵/۱۳۸۹ توضیح داده است که:

" ۱- حکم مقرر در ماده ۳۸ قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ تصریح در تعهد مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و کارکنان حق بیمه قانونی آنان بر اساس ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی است و نیز مفاد ماده ۳۹ قانون تامین اجتماعی در باب الزام کارفرما به تنظیم لیست صورت مزد یا حقوق بیمه شدگان و ارسال آن در مهلت مقرر در قانون به سازمان تامین اجتماعی می باشد و از طرفی ماده ۴۱ قانون تامین اجتماعی مقرر می دارد در مواردی که موضوع کار ایجاب کند سازمان می تواند به پیشنهاد هیأت مدیره و تصویب شورای عالی سازمان نسبت مزد را به کار انجام یافته تعیین و حق بیمه متعلق را به همان نسبت مطالبه و وصول نماید

در این راستا شورای عالی تامین اجتماعی به عنوان عالی ترین رکن تشکیلاتی سازمان تامین اجتماعی و بر اساس اختیارات حاصل شده در ماده مذکور، پس از پیشنهاد هیأت مدیره سازمان تامین اجتماعی مبادرت به تصویب مصوبه مورخ ۲۴/۱/۱۳۷۰ کرده است با توجه به این که اصولا نوع کار پیمانکاران و قراردادهای تنظیمی آنان با واگذارندگان به دلایل متعدد دارای وضعیتی کاملا مغایر با کارگاههای عادی است به این اعتبار مراتب درصد مذکور در ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی بر اساس نسبت مزد به کار انجام یافته تعیین و مبنای محاسبه برای مطالبه حق بیمه بر اساس مصوبه ۲۴/۱/۱۳۷۰ شورای عالی تامین اجتماعی قرار گرفته و طی بخشنامه ۱۴ جدید درآمد به واحدهای اجرایی سازمان اعلام شده است

در واقع سازمان در اجرای ماده ۴۱ قانون تامین اجتماعی در قراردادهای پیمانکاری بر مبنای حق بیمه مقرر در ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی عمل می نماید منتهی روش انجام کار و نحوه محاسبه به نحو دیگری است که این امر به موجب دادنامه های شماره ۹ مورخ ۱۴/۱/۱۳۸۴ و ۴۱۲ مورخ ۱۰/۶/۱۳۸۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری اقدامات سازمان را بر اساس بخشنامه های مزبور (بند ۲ بخشنامه ۱۴۹ سازمان و بخشنامه ۱۴ جدید درآمد) مور تایید قرار داده است

بخش دیگری از دادخواست شاکی در ارتباط با بخشنامه های ۱۱ و ۱/۱۱ جدید درآمد می باشد که به موجب بخشنامه های مذکور نحوه بازرسی از دفاتر قانونی و محاسبه حق بیمه آن تبیین شده است و این امر بر اساس ماده ۴۷ قانون تامین اجتماعی مقرر شده است، کارفرمایان مکلفند صورت مزد و حقوق و مزایای بیمه شدگان همچنین دفاتر و مدارک لازم را در موقع مراجعه بازرس سازمان در اختیار او بگذارند، بازرسان سازمان میتوانند دفاتر و مدارک مربوط به کارگاههای مشمول قانون تامین اجتماعی را مورد بازرسی قرار دهند و دارای اختیارات و مسئولیتهای مذکور در مواد ۵۲ و ۵۳ قانون کار می باشند، در اجرای مواد یاد شده سازمان تامین اجتماعی بر اساس بخشنامه های معترض عنه، دستورالعمل بازرسی از دفاتر قانونی و نحوه محاسبه حق بیمه متعلقه و نحوه رسیدگی به دفاتر و اسناد تهیه و تنظیم شده است و طبق تذکر بند الف بخشنامه ۱/۱۱ جدید درآمد واحدهای اجرایی مجاز به درخواست حسابرسی و بازرسی از دفاتر قانونی اشخاص حقوقی که فعالیت آنها پیمانکاری یا مهندسی مشاور است میباشند و حق بیمه آنها مطابق مواد ۳۸ و ۴۱ قانون تامین اجتماعی و بخشنامه ۱۴ جدید درآمد دریافت و مفاصا حساب صادر می شود، نمی باشد

بنابراین وفق مفاد تذکر بند الف بخشنامه ۱/۱۱ جدید درآمد و برخلاف ادعای شاکی چنانچه در بخش پیمانکاری قراردادی مشمول مواد ۳۸ و ۴۱ قانون درآمد و اعمال ضرایب مندرج در مصوبه ۲۴۰ مورخ ۲۴/۱/۱۳۷۰ قرار گیرد از شمول بخشنامه ۱۱ و ۱/۱۱ خارج می باشد

ضمنا شاکی در قسمتی از دادخواست تقدیمی نیز بیان کرده است که از پیمانکار حق بیمه مضاعف اولا: بابت لیست کارگران شاغل در پیمان ثانیا: در اجرای مواد ۳۸ و ۴۱ قانون تامین اجتماعی و اعمال ضرایب مصوبه ۲۴۰ -۲۴/۱/۱۳۷۰ مندرج در بخشنامه ۱۴ جدید درآمد، اخذ می شود که در این ارتباط لازم به ذکر است چنانچه پیمانکار حق بیمه بابت لیست کارگران شاغل در پیمان را پرداخت کرده باشد در هنگام محاسبه حق بیمه، حق بیمه کارگران شاغل در پیمان از آن کسر میشود که این امر به دفعات در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مطرح و پس از رسیدگی نهایتا به دادنامههای شماره ۲۱۴ -۲۱/۱۲/۱۳۷۲ و ۲۲۱-۲۲۲-۲۲۳ -۲/۵/۱۳۷۸ و ۵۴۳-۲۷/۱۰/۱۳۸۳ و ۴۱۲-۱۰/۶/۱۳۸۷ منجر شده است که مفاد آراء یاد شده موید انطباق اقدامات سازمان با قوانین و مقررات مربوطه در اجرای ماده ۴۱ قانون تامین اجتماعی می باشد و نهایتا تعیین میزان حق بیمه در قراردادهای پیمانکاری مطابق مدارک مقرر در مواد ۴۱ و ۳۸ قانون تامین اجتماعی مورد تایید هیأت عمومی بوده و ملاک عمل سازمان نیز می باشد

با عنایت به مراتب فوق و این که شاکی دلایل خلاف قانون بودن اقدامات سازمان را ارائه نکرده است و نیز هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه های مندرج در بخش دفاعیات اقدامات سازمان را منطبق با قانون تشخیص داده است، رد شکایت مطروح مورد استدعاست

"

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل شد

پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت میکند

رأی هیأت عمومی

نظر به این که مطابق ذیل ماده ۴۷ قانون تامین اجتماعی بازرسان سازمان حق دارند کارگاههای مشمول قانون را مورد بازرسی قرار دهند و دارای همان اختیارات و مسؤولیتهای مذکور در مواد ۵۳ و ۵۲ قانون کار خواهند بود و نتیجه بازرسی حداکثر ظرف یک ماه از طرف سازمان به کارفرما اعلام خواهد شد

و همچنین وفق ماده ۴۱ قانون مذکور در مواردی که نوع کار ایجاب کند، سازمان می تواند به پیشنهاد هیأت مدیره و تصویب شورای عالی سازمان نسبت مزد را به کل کار انجام یافته تعیین و حق بیمه متعلق را به همان نسبت مطالبه و وصول نماید

و در راستای ماده ۴۱ قانون مزبور مصوبه شماره ۲۴۰ مورخ ۲۴/۱/۱۳۷۰ شورای عالی تامین اجتماعی به تصویب رسیده است و آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه های ۲۱۴-۲۱/۱۲/۱۳۷۳ و ۲۲۳، ۲۲۲، ۲۲۱-۲/۵/۱۳۷۸ در انطباق مصوبه یاد شده شورای عالی تامین اجتماعی با قوانین و مقررات صادر شده است، بنابراین بخشنامه های مورد شکایت به شماره ۱۱ و ۱/۱۱ جدید درآمد سازمان تامین اجتماعی مغایرتی با قوانین مذکور نداشته و قابل ابطال نیست

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

معاون قضایی دیوان عدالت اداری

علی مبشری

کدمنبع: 8144