عرف و معاهده در رویه دیوان بین المللی دادگستری با تاکید بر قضیه نیکاراگوا

عنوان	عرف و معاهده در رویه دیوان بین المللی دادگستری با تاکید بر قضیه نیکاراگوا
رشته	حقوق بین الملل
دانشجو	قاسم زمانی
استاد راهنما	جمال سیفی
استاد مشاور	[[]]
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۷۲
دانشگاه	دانشگاه شهید بهشتی

عرف و معاهده در رویه دیوان بین المللی دادگستری با تاکید بر قضیه نیکاراگوا عنوان پایان نامه ای است که توسط قاسم زمانی، با راهنمایی جمال سیفی در سال ۱۳۷۲ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی دفاع گردید.

چکیده

حقوق عرفی در برابر تحولات فنی، اقتصادی و سیاسی انعطاف پذیر و پویا بوده، و به علت مبرا بودن از فرمالیسم حقوق قراردادی نقشی اساسی در تنظیم روابط تابعان نظام بین المللی و حل اختلافات میان آنها ایفا می کند. مضافا" به اینکه روند تکوین و احراز قواعد عرفی تا حدی از جمود کلاسیک خود بدر آمده و قاعده عرفی، چون قاعده ای حقیقی عرض اندام نموده است . در حقوق بین الملل کلاسیک برای تشخیص و راهیابی به عناصر مادی و روانی عرف بیشتر رویه دیپلماتیک ، دکترین و قوانین داخلی کشورها مورد مداقه قرار می گرفت ، در حالیکه امروزه آرای محاکم بین المللی مثبت اهمیت یافتن معاهدات بین المللی، اعمال یکجانبه کشورها، رویه قضایی بین المللی و قطعنامه های سازمانهای بین المللی در این عرصه می باشند. گسترش روابط بین المللی و رشد و توسعه نقش سازمانها و کنفرانسهای بین المللی پروسه شکل گیری قواعد عرفی را به سوی دموکراتیزه شدن سوق می دهند. رویه قضایی دیوان حاکی از آن است که به علت سکوت اساسنامه و در پرتو برخورداری آزادانه دیوان در انتخاب و ارزیابی ادله موجودیت و تداوم اعتبار حقوق عرفی، هیچ مبنایی برای قایل شدن به وجود سلسله مراتب شکلی میان این دلایل وجود ندارد. علاوه بر این، عناصر ارتباط و وابستگی تنگاتنگی با هم داشته و تلاشهایی که برای احراز رویه دولتها و اعتقاد آنها به الزامی بودن این رویه صورت می گیرد، از یکدیگر کاملا" قابل انفکاک نمی باشند. نقش رویه دولتها در تشخیص تثبیت قواعد عرفی نسبت به گذشته تعدیل یافته است و همانگونه که قضیه نیکاراگوا آنرا به اثبات رساند تمایل اخیر بیشتر به تاکید بر عنصر روانی عرف معطوف گشته است . حکم دیوان در قضیه نیکاراگوا نقطه عطفی در رویه قضایی بین المللی بشمار می رود. دیوان عرف و معاهده را چونان قالبهایی تلقی نمود که میتوانند مضمون واحدی را در خود جای داده باشند و از اینرو وحدت مضمون دو قاعده را دلیل تسری اثر رزرو ایالات متحده در مورد معاهدات چند جانبه، به قواعد عرفی مربوطه ندانست . دیوان با عطف توجه به قابلیت جایگزینی ومکانیسمهای متفاوت اجرایی دو قاعده، نپذیرفت که تدوین قواعد عرفی در قالب معاهدات ، زوال حیات آنها را نتیجه دهد. چنین قاعده ای پس از تدوین فقط در روابط میان کشورهای عضو معاهده مدون معلق می گردد. این امر بدیهی است که اصولی چون اصول منع توسل به زور، عدم مداخله، احترام به تمامیت ارضی کشورها و آزادی دریانوردی علیرغم اعمال معاهداتی که این اصول در آنها جای گرفته است به عنوان قسمتی از حقوق بین الملل عرفی هم به حیات خود ادامه داده اند. هر چند از رویه قضایی دیوان این امر استنباط می شود که دیوان برای رویه خود اعتباری برتر از آنچه که در ماده ۳۸ اساسنامه به عنوان ابزاری فرعی جهت احراز قواعد حقوقی بدان اسناد داده شده، قایل گشته است با این وجود نمی توان دیوان را در این مورد به تجاوز از حدود اختیارات مفوض متهم نمود زیرا از یکطرف صلاحیت دیوان در این عرصه صلاحیتی شخصی است و از طرف دیگر دیوان در رسیدگی به اختلافات بین المللی با استناد به رویه خود همراه در صدد ایجاد هماهنگی میان قواعد حقوقی و ضروریات حیات بین المللی بوده است . برای مثال اگر در قضیه نیکاراگوا با تایید حکم خود در قضیه کانال کورفو، اصل عدم مداخله را اصلی عرفی قلمداد می کند و نیازی به بررسی و تعمق در رویه کشورها برای اثبات این اصل نمی بیند آشکارا ضرورتی منطقی و اجتماعی را در تایید حکم قبلی خود در زمان فعلی یافته است . به همین خاطر در حالیکه توافق دو کشور را برای ایجاد قاعده ای قراردادی کافی تلقی می کند، در زمینه حقوق بین الملل عرفی این توافق نظر را فقط در مقام یک قرینه و اماره مورد توجه قرار داده، و رویه اعتقاد حقوقی دولتها را ملاک دانسته است . علاوه بر این حتی در اینمورد هم ضرورتی به تطابق کامل و دقیق رویه با قاعده ندیده است و در راه دستیابی به مهمترین هدف سازمان ملل متحد یعنی حفظ صلح و امنیت بین المللی، اعمال خلاف اصول منع توسل به زور و عدم مداخله را به منزله نقض آنها، و نه حاکی از شروع روند تکوین قاعده جدید، تلقی کرده است . دیوان برای تقویت استدلال خود در عرفی بودن اصل منع توسل به زور اشعار میدارد که کشورهای ایالات متحده و نیکاراگوا و کمیسیون حقوق بین الملل این اصل را یک قاعده آمره تلقی کرده اند، بدون اینکه خود راسا" وارد این عرصه شود و با کنکاش کافی به اظهار نظر بپردازد. دلیل این امر شاید علاوه بر مشخص نبودن محتوای دقیق نظم عمومی بین المللی، بسنده بودن قواعد حقوقی موجود در حل اختلاف مطروحه بوده باشد. به علاوه آنچه که فعلا" منافع اساسی و بنیادین جامعه بین المللی را تهدید می کند نه فقدان قاعده، بلکه بیشتر از فقدان نهادهای تضمین اجرای موثر قواعد نشیت می گیرد. دیوان با وقوف به رسالت خطیر خود در مقام رکن قضایی ملل متحد و با مغتنم شمردن فرصت ، در قضیه نیکاراگوا درصدد برآمده است منابع حقوق بین الملل را در چهارچوب اصول بنیادین و بویژه اصل ممنوعیت توسل به زور در روابط بین المللی مورد ملاحظه قرار دهد. در این راستا دیوان اظهار میدارد که هم منشور و هم حقوق بین الملل عرفی از اصول بنیادین مشترکی در غیرقانونی شمردن استعمال زور در روابط بین المللی تبعیت می کنند. پرواضح است تلاشهایی که برای تکمیل و توسعه منابع شکلی حقوق بین الملل و اعتلای شیوه های ایجاد و اجرای قواعد صورت می گیرد به معنای واقعی کلمه محقق نخواهد شد مگر اینکه توافقی اساسی در مورد ارزشهای اصولی و بنیادین حاصل شود و حکم دیوان گامی مهم در پروراندن و متبلور ساختن این ارزشها قلمداد می شود. قطع نظر از عدم اجرای حکم دیوان در قضیه نیکاراگوا، این حکم به منزله احتجاجی منطقی و اظهار نظری معتبر درباره مداخله نظامی و سایر مسایل حقوق بین الملل و بویژه رابطه حقوق عرفی و قراردادی می باشد. بدیهی است که نه حقوق بین الملل و نه محاکم بین المللی به تنهایی نمیتوانند مانع از نقض قواعد حقوقی بوسیله تابعان نظام بین المللی گردند. با این وجود، متجاسران به حریم این اصول و قواعد دیگر نمیتوانند برای توجیه اعمال خلاف خود محملی حقوقی ارایه نمایند.

کلیدواژه ها

• شالماژ روستا