تعارض فقه و قانون در تامین نظم عمومی

عنوان	تعارض فقه و قانون در تامین نظم عمومی
رشته	مدیریت دادگستری
دانشجو	کسری سهرابلو
استاد راهنما	حسن ناعمه
استاد مشاور	محمد هاشمی
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۹۲
دانشگاه	دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی

تعارض فقه و قانون در تامین نظم عمومی عنوان پایان نامه ای است که توسط کسری سهرابلو، با راهنمایی حسن ناعمه و با مشاوره محمد هاشمی در سال ۱۳۹۲ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی دفاع گردید.

چکیده

تضمین نظم و ایجاد ثبات اجتماعی در معنای موسع آن یکی از وظایف و کارویژه های اصلی دولت ها ست. دولت ها –درمعنای تاریخی آن– همواره متکفل این وظیفه بوده و به اقتضای زمان و مکان از ابزارهای مختلفی برای نیل به این هدف بهره برده اند. اما از نیمه قرن هفدهم و با تاسیس دولت–ملت ها در اروپای غربی، قوانین موضوعه و مفهوم حاکمیت به عنوان عناصر بنیادین تامین نظم عمومی مطرح گردیدند. از نقطه نظر پژوهش حاضر جوهر و هسته اصلی دولت مدرن، عنصر حاکمیت است به معنای عالی ترین اقتدار در دولت که ممکن است در یک فرد یا در مجمعی از افراد تبلور یابد. در واقع این مفهوم در نهایت منطقی خود به اندیشه حاکمیت قانون ختم می شودکه مهمترین رکن تامین نظم عمومی به شمار می رود. در دولت های مدرن فرض بر این است که قوانین موضوعه ملهم از خواست و علایق عمومی، می توانند در حفظ ثبات و امنیت اجتماعی موثر باشند اما از آنجاییکه نظام حقوقی کشور ما مبتنی بر دو منبع فقه و قانون است و در مواقع مختلفی ممکن است میان این دو منبع تعارضاتی پیش آید، در این تحقیق که با هدف بررسی مبانی این تعارضات انجام گرفته، تحلیلی در جهت حفظ نظم عمومی و لزوم توجه به مقتضیات زمان ارایه می شود. استدلال اصلی ما این است که ضمن لحاظ تمایزات دو ساختار حقوقی در نظام جمهوری اسلامی یعنی " ولایت فقه " در دهه اول انقلاب و " ولایت فقیه " از سال ۱۳۶۸ به بعد، این استنباط را مطرح کنیم که حاکمیت فقه در دهه اول نتوانست پاسخگوی نیازهای جامعه و الزامات دولت مدرن باشد و مشکلات پیش آمده، بنیانگذار جمهوری اسلامی را بر آن داشت که با اولویت بخشیدن به حفظ نظم عمومی و تغلیظ مفهوم مصلحت در قانون گذاری شیعی، راه حلی در جهت وضع قوانین به ظاهر خلاف شرع و قانون اساسی ابداع کند. از آنجا که تامین نظم عمومی وابستگی زیادی به حاکمیت قانون دارد و هچنین با توجه به تاکید امام بر لزوم بازگشت به قانون و اضافه نمودن اصلی برای بازنگری در قانون اساسی، نگارنده معتقد است که مصلحت مورد نظر امام در قانون گذاری، تنها در جهت وضع قوانین خلاف شرع و خلاف اصول مربوط به رعایت شرع در قانون اساسی، می باشد.

ساختار و فهرست پایان نامه

مقدمه ۱

بخش اول: مفهوم شناسی

فصل اول: در چیستی فقه و قانون ۱۳

گفتار اول: تعریف فقه ۱۳

گفتار دوم: فقه حکومتی و تحولات آن تا پیش از انقلاب اسلامی ۱۴

بند اول: نظریه سلطنت مشروعه ۱۹

بند دوم: نظریه مشروطه اسلامی ۲۲

گفتار سوم: تعریف قانون ۳۰

بند اول: حاکمیت قانون ۳۲

بند دوم: تفاوت های فقه و قانون ۳۴

فصل دوم: نحوه تعامل نظم عمومی با عرف و شریعت ۳۷

گفتار اول: تعریف نظم عمومی ۳۷

گفتار دوم: دولت مدرن و ویژگی های آن ۴۵

گفتار سوم: حکومت اسلامی ۴۹

فصل اول: نسبت فقه و قانون در دهه اول انقلاب (پیش از بازنگری قانون اساسی) ۵۵

گفتار اول: نظریه ولایت فقیه (امام خمینی) ۵۵

گفتار دوم: پیدایش مفهوم ضرورت ۵۹

گفتار سوم: مصلحت و فقه سیاسی شیعه ۶۳

بند اول: اندیشه مصلحت دولت ۶۳

بند دوم: مصلحت در گفتمان اسلامی ۶۴

بند سوم: ورود عنصر مصلحت به سیستم قانون گذاری ایران ۶۶

فصل دوم: نسبت فقه و قانون پس از بازنگری قانون اساسی ۷۰

گفتار اول: نظریه ولایت مطلقه فقیه(امام خمینی) ۷۰

گفتار دوم: تقدم قانون بر فقه در تامین نظم عمومی ۷۶

بند اول: بازنگری قانون اساسی ۷۶

بند دوم: تفسیری بر معنای مصلحت نظام ۷۸

بند سوم: نظم عمومی و حاکمیت قانون ۸۱

جمع بندی و نتیجه گیری ۸۹

منابع ۹۳

کلیدواژه ها

• نظم عمومی
• فقه
• حاکمیت قانون
• دولت– ملت
• نظم عمومی
• مصلحت
• قانونگذاری
• نظام حقوقی
• قانون
• اختلاف (تعارض)