نظریه شماره 7/1402/630 مورخ 1402/11/23 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۷/۱۴۰۲/۶۳۰
شماره پرونده	۱۴۰۲-۱۳۹-۶۳۰ح
تاریخ نظریه	۱۴۰۲/۱۱/۲۳

نظریه شماره ۷/۱۴۰۲/۶۳۰ مورخ ۱۴۰۲/۱۱/۲۳ اداره کل حقوقی قوه قضاییه: استعلام: ۱- اگر در قراردادی بین الف و ب شرط داوری مرضی الطرفین بشود و سپس اختیار تعیین داور به شخص ب واگذار شود و پس از بروز اختلاف شخص ب به موجب اظهارنامه داور منتخب را به شخص الف معرفی کند و فرد الف داور مرضی الطرفین را قبول داشته باشد؛ اولا، آیا می توان قرارداد را این گونه تفسیر کرد که اختیار اعطا شده برای تعیین داور مرضی الطرفین عقد وکالت است؟ آیا تعیین داور بدین ترتیب صحیح است؟ در صورت صحت، آیا شخص الف می تواند حق تعیین داور را ساقط کند؟

ثانیا، چنانچه اختیار اعطا شده برای تعیین داور مرضی الطرفین اسقاط حق از سوی شخص الف تلقی شود، با لحاظ ماده ۹۵۹ قانون مدنی، آیا تعیین داور از سوی شخص ب صحیح است؟

۲- در فرض سؤال نخست، چنانچه وکیلی که شخص ب به عنوان داور انتخاب کرده است به همین عنوان اعلام نظر کند، آیا در مرحله اعتراض به رأی داور، انشاء کننده رأی داوری می تواند به عنوان وکیل شخص ب در دادگاه اعلام وکالت نموده و از وی دفاع کند؟ آیا از منظر قانونی یا انتظامی برای وی ممنوعیتی متصور است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱- در فرض سؤال که پس از شرط رجوع به داور مرضی الطرفین، یکی از طرفین نصب داور مرضی الطرفین را به دیگری واگذار کرده است، با عنایت به مفهوم مخالف تبصره ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ و لزوم حفظ استقلال داور، مقام ناصب باید شخص ثالث باشد و یکی از طرفین نمی تواند به عنوان مقام ناصب، داور را انتخاب نماید. شایسته ذکر است تعیین داور اختصاصی از سوی هر یک از طرفین از این بحث خروج موضوعی دارد.

۲- به موجب ماده ۴۰ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵ وکلا نمی توانند نسبت به موضوعی که قبلا به واسطه سمت قضایی یا حکمیت در آن اظهار عقیده کتبی نموده اند قبول وکالت نمایند و مطابق بند ۸ ماده ۱۲۵ آیین نامه اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب ۲/۴/۱۴۰۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی، قبول وکالت به نحو مستقیم یا با توکیل به غیر نسبت به پرونده هایی که قبلا در آنها قضاوت یا داوری کرده است، تخلف انتظامی محسوب و مرتکب به مجازات انتظامی درجه پنج محکوم می شود.