تعیین قانون حاکم در قراردادهای تجاری الکترونیکی

عنوان	تعیین قانون حاکم در قراردادهای تجاری الکترونیکی
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	حسین کاویار
استاد راهنما	همایون مافی
استاد مشاور	سام محمدی
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۸۹
دانشگاه	دانشگاه مازندران

تعیین قانون حاکم در قراردادهای تجاری الکترونیکی عنوان پایان نامه ای است که توسط حسین کاویار، با راهنمایی همایون مافی و با مشاوره سام محمدی در سال ۱۳۸۹ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه مازندران دفاع گردید.

چکیده

این پایان نامه به بررسی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری که در محیط الکترونیکی (به ویژه اینترنت) منعقد می شوند، می پردازد. واضح است که ماهیت منحصر به فرد اینترنت در بسیاری از اصول و مفاهیم سنتی صلاحیت محاکم و تعیین قانون حاکم، تاثیراتی شگرف داشته است. کدام دادگاه، صلاحیت رسیدگی به دعوای ناشی از قرارداد الکترونیکی را دارد؟ چه قانونی باید در این دادگاه مورد استناد قرار گیرد؟ اینها سوالات پیچیده ای هستند که اخیرا محاکم در سرتاسر جهان با آنها روبرو شده اند. برای پاسخ به این سوالات، نخست باید صلاحیت قضایی را تعیین کنیم. به طور معمول، صلاحیت قضایی بر اساس تعدادی اصول مشخص مانند محل اقامت یا سکونت خوانده، محل وقوع مال غیرمنقول و محل انعقاد قرارداد مبتنی هستند. این اصول برای اعمال در قراردادهای الکترونیکی مطلوبیت ندارند و با واقعیات این فضا منطبق نیستند؛ اینترنت به مرزهای سنتی سرزمین ها بی اعتناست و به راحتی می تواند کاربران را قادر سازد بدون هیچ گونه تحرک فیزیکی، وارد حریم مجازی کشورهای یکدیگر شده و با کاربران دیگر وارد تعامل، مذاکره و انعقاد قرارداد شوند. بعد از اینکه دادگاه صلاحیت خود را برای استماع دعوی احراز کرد، قسمت ماهوی دادرسی شروع می شود. هرگاه دعوای مطروحه، دارای عامل (یا عوامل) خارجی (یا بین المللی) باشد، ناچارا باید قانون حاکم تعیین شود. برای اینکه نتیجه ی دادرسی موفقیت آمیز باشد، تعیین قانون حاکم نقش حیاتی دارد. در حال حاضر، کشورهای مختلف، مقررات خود را بر منافع و مصالح ملی خاصی مبتنی می–کنند. این قوانین ملی متفاوت، می تواند باعث صدور احکام متفاوتی در پرونده های مشابه شود. حل مسایل مرتبط با تعیین قانون حاکم، حالت سهل ممتنع دارد. اگر چه از لحاظ نظری، این پندار به نظر رسد که ساده باشد، لیکن هنگامی که به مرحله ی عمل برسد، تطبیق همه ی اوضاع و احوالات مطروحه در قضیه برای تعیین قانون حاکم بر دعوی بسیار مشکل می نماید. خصوصیت بین المللی بودن دعاوی تجاری الکترونیکی در قیاس با دعاوی تجاری بین المللی معمولی از پیچیدگی بیشتری برخوردار است. جای شگفتی ندارد که بگوییم اِعمال قواعد انتخاب قانون حاکم، که در حقوق داخلی استفاده می شود، بر چنین دعاوی ای، دشواری های خاص خود را به دنبال دارد. از این رو در این پایان نامه، با تکیه بر اصول حقوق ایران به بررسی رویکرد کنوانسیون های بین المللی، حقوق اتحادیه ی اروپا و ایالات متحده ی آمریکا در رابطه با تعیین قانون حاکم (و البته پیش از آن تعیین دادگاه صالح) در قراردادهای الکترونیکی می–پردازیم و سعی می کنیم راهکارهایی را برای طرح و پیگیری بحث در نظام حقوقی ایران ارایه دهیم.

ساختار و فهرست پایان نامه

دیباچه ذ

طرح مساله ذ

سوالات پژوهش س

فرضیات پژوهش س

گستره ی پژوهش س

روش پژوهش س

پژوهش های علمی انجام شده در ارتباط با پایان نامه ش

تقسیم عنوان ها ش

بخش نخست: کلیات ۱

فصل نخست: مفاهیم، اهمیت تعیین و قلمرو شمول قانون حاکم ۲

مبحث نخست: مفاهیم ۲

گفتار نخست: قرارداد تجاری الکترونیکی ۲

بند نخست: مفهوم قرارداد تجاری الکترونیکی ۲

بند دوم: اسباب و شرایط انعقاد قراردادهای تجاری الکترونیکی ۵

الف: ایجاب الکترونیکی ۵

ب: قبول الکترونیکی ۱۰

گفتار دوم: مفهوم قانون حاکم ۱۱

مبحث دوم: اهمیت تعیین قانون حاکم در مورد قراردادهای تجاری الکترونیکی ۱۲

مبحث سوم: قلمرو شمول قانون حاکم بر قراردادهای تجاری الکترونیکی ۱۳

فصل دوم: ارتباط بین قرارداد تجاری الکترونیکی و قرارداد بین المللی ۱۶

الف: در کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه راجع به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا ۱۸

ب: در کنوانسیون ۱۹۸۰ رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی ۱۹

ج: در کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی ۱۹

د: در حقوق فرانسه ۲۰

ﻫ : در حقوق ایران ۲۱

و : نظر مختار ۲۱

بخش دوم: صلاحیت محاکم در قراردادهای تجاری الکترونیکی ۲۲

فصل نخست: رویکرد حقوق اتحادیه اروپا ۲۴

مبحث نخست: شروط مربوط به انتخاب دادگاه در قراردادهای الکترونیکی ۲۶

مبحث دوم: صلاحیت عام ۲۷

مبحث سوم: صلاحیت خاص ۲۹

فصل دوم: رویکرد حقوق ایالات متحده ی آمریکا ۳۳

مبحث نخست: انواع صلاحیت قضایی در ایالات متحده ی آمریکا ۳۳

گفتار نخست: صلاحیت موضوعی ۳۳

گفتار دوم: صلاحیت شخصی ۳۳

بند نخست: صلاحیت عام ۳۴

بند دوم: صلاحیت خاص ۳۴

مبحث دوم: تحولات رویه ی قضایی پیرامون صلاحیت قضایی مبتنی بر اینترنت ۳۶

مرحله ی نخست: عدم توجه به واقعیات فضای سایبر ۳۶

مرحله ی دوم: پیدایش ضابطه ی مقیاس متغیر ۳۷

مرحله ی سوم: پیدایش معیار آثار ۴۳

مرحله ی چهارم: معیار هدف گیری ۴۵

بند نخست: قراردادها ۴۶

بند دوم: فناوری ۴۶

بند سوم: آگاهی واقعی یا مفروض ۵۰

تحلیل و ارزیابی معیار هدف گیری به عنوان کارآمدترین معیار ۵۱

فصل سوم: رویکرد حقوق ایران ۵۴

مبحث نخست: صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده ۵۵

مبحث دوم: صلاحیت دادگاه محل سکونت خوانده ۵۶

مبحث سوم: صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول ۵۶

مبحث چهارم: صلاحیت دادگاه محل اقامت خواهان ۵۷

مبحث پنجم: صلاحیت دادگاه محل وقوع عقد یا اجرای تعهد ۵۷

بخش سوم: قانون حاکم بر قراردادهای تجاری الکترونیکی ۶۰

فصل نخست: مبانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی ۶۳

مبحث نخست: نظریه ی حقوق مکتسبه ۶۳

مبحث دوم: نظریه ی تشخیص دادگاه ۶۴

مبحث سوم: نظریه ی بیشترین ارتباط ۶۵

فصل دوم: اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد تجاری الکترونیکی ۶۶

مبحث نخست: پذیرش اصل ۶۸

گفتار نخست: اصل حاکمیت اراده در کنوانسیون های بین المللی ۶۹

بند نخست: کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه راجع به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا ۶۹

بند دوم: کنوانسیون

ژوین ۱۹۸۰ رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی ۶۹

بند سوم: کنوانسیون ۱۹۸۶ لاهه راجع به قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین المللی کالا ۷۱

بند چهارم: کنوانسیون ۱۹۹۴ بین کشورهای آمریکایی راجع به قانون قابل اعمال بر قراردادهای بین المللی ۷۲

گفتار دوم: اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران ۷۲

بند نخست: نظریه ی آمره بودن ماده ۹۶۸ ق م ۷۳

الف: بیان ادله ۷۳

ب: نقد نظریه ۷۴

بند دوم: نظریه ی تخییری بودن ماده ۹۶۸ ق م ۷۷

الف: تبیین نظریه ۷۷

ب: محاسن نظریه ۷۸

ج: معایب نظریه ۸۰

بند سوم: نظریه ی مختار ۸۲

مبحث دوم: محدودیت های اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی ۸۵

گفتار نخست: قواعد آمره ۸۵

گفتار دوم: نظم عمومی ۸۸

گفتار سوم: اخلاق حسنه ۸۹

گفتار چهارم: لزوم ارتباط قانون منتخب طرفین با قرارداد ۹۰

گفتار پنجم: قراردادهای مصرف کننده ۹۱

بند نخست: عدم مطابقت فروض دوم و سوم ماده

کنوانسیون ۱۹۸۰ رم با قراردادهای الکترونیکی ۹۴

الف: فرض دوم – دریافت سفارش توسط تاجر یا نماینده ی وی در کشور محل سکونت مصرف کننده ۹۴

ب: فرض سوم – مسافرت مصرف کننده به کشور خارجی و انجام سفارش در آنجا ۹۵

بند دوم: مشکلات اجرای فرض اول ماده

کنوانسیون ۱۹۸۰ رم در فضای سایبر ۹۵

مبحث سوم: انتخاب قانون خارجی و بین المللی بودن قرارداد ۹۹

گفتار نخست: حقوق بین الملل عمومی ۱۰۲

گفتار دوم: قوانین متحدالشکل ۱۰۲

گفتار سوم: اصول کلی حقوق ۱۰۳

گفتار چهارم: قواعد سازمان های بین المللی ۱۰۳

گفتار پنجم: عرف ۱۰۴

فصل سوم: نحوه ی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری الکترونیکی ۱۰۴

مبحث نخست: انتخاب صریح ۱۰۵

مبحث دوم: انتخاب ضمنی ۱۰۶

مبحث سوم: انتخاب فرضی (نظریه ی فقدان اختیار طرفین در انتخاب قانون صالح) ۱۰۸

گفتار نخست: نظریه ی قابل انعطاف (اختیار دادگاه) ۱۰۹

گفتار دوم: نظریه ی غیر قابل انعطاف (حکم قانون) ۱۱۰

بند نخست: عوامل مرتبط با قرارداد ۱۱۱

الف: محل اجرای تعهد ۱۱۱

ب: محل انعقاد قرارداد ۱۱۶

ج: قانون نزدیک ترین ارتباط ۱۱۹

بند دوم: عوامل مرتبط با طرفین (اقامتگاه، محل سکونت و محل تجارت) ۱۲۳

نتایج و پیشنهادات ۱۲۵

فهرست منابع ۱۳۰

کلیدواژه ها

• توافق نامه های تجاری
• تجارت الکترونیکی
• نظام حقوقی
• قرارداد تجاری
• صلاحیت حقوقی
• قانون حاکم
• دادگاه صلاحیت دار
• قرارداد تجاری الکترونیکی
• دادگاه صالح
• قانون حاکم.