قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران و افغانستان

عنوان	قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران و افغانستان
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	سیدجاوید نجفی زاده
استاد راهنما	عبدالهادی وحیدی فردوسی
استاد مشاور	منصور امینی
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۳۹۸
دانشگاه	دانشگاه شهید بهشتی

قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران و افغانستان عنوان رساله ای است که توسط سیدجاوید نجفی زاده، با راهنمایی عبدالهادی وحیدی فردوسی و با مشاوره منصور امینی در سال ۱۳۹۸ و در مقطع دکتری دانشگاه شهید بهشتی دفاع گردید.

چکیده

قراردادهای پیمان کاری یکی از مهم ترین و موثرترین قراردادهای اداری تلقی می شوند که با تعلق گرفتن بودجه بزرگی به آن ها، نقش ارزنده ای در حیات اقتصادی کشورها، به ویژه کشورهای در حال توسعه، دارند. در نظام حقوقی و اقتصادی افغانستان و ایران نیز قراردادهای مزبور از جایگاه ویژه ای برخوردار هستند؛ زیرا کلیه طرح–های عمرانی نظیر راه سازی، سدسازی، ساخت راه آهن، مسکن و غیره همه بر اساس قراردادهای پیمان کاری طرح و ساخته می شوند. قراردادهای مزبور در افغانستان پسا طالبان نقش بس بزرگی را در روند بازسازی و به ویژه زیرساخت های اقتصادی این کشور بازی نموده و می نماید. اما این که قراردادهای مزبور، در کشوری که بر اساس اتفاقات و حوادث ناگوار دهه های گذشته تمامی زیرساخت ها و ازجمله نهادهای حقوقی و قانونی خویش را از دست داده و خسارات جبران ناپذیری بر آن وارد گردیده است، تابع چه رژیم حقوقی خواهد بود و با چه سازوکار قانونی تشکیل و اجرا می شود و چه نقشی در توسعه اقتصادی این کشور دارد؛ پرسش اساسی این رساله را تشکیل می دهد. تبیین حقوقی مفهوم قراردادهای پیمان کاری و اصول حاکم بر آن در نظام های حقوقی ایران و افغانستان، با استفاده از منابع معتبر حقوق عمومی و خصوصی، در بخش نخست رساله مورد بحث و بررسی قرار گرفته است که جایگاه قراردادهای مزبور، به عنوان نمونه شاخصی از قراردادهای اداری، اثبات می گردد. اما به دلیل روحیه غالب حقوق خصوصی در هردو نظام مزبور، نحوه رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادهای نامبرده، بیشتر تابع قواعد عمومی قراردادها در حقوق مدنی می باشد. در بخش دوم رساله ابتدا به تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد پیمان کاری در حقوق ایران و افغانستان پرداخته شده و سپس نقش قراردادهای مزبور در رشد و توسعه اقتصادی افغانستان مورد بحث و بررسی قرار گرفته است که علی رغم صرف هزینه هنگفت در این راستا، چنان–چه انتظار می رفت، نتیجه مطلوب در پی نداشته است که این امر سبب نارضایتی مردم از کارکرد دولت در خصوص تطبیق پروژه های عمرانی گردیده است. هرچند پروژه هایی بسیاری اجرا شده است، اما به لحاظ کیفی کارآمدی چندانی نداشته و تاثیری در رشد و توسعه اقتصادی کشور نیز نداشته است.

ساختار و فهرست رساله

فهرست تفصیلی مطالب مقدمه

طرح موضوع و بیان مساله

اهمیت و ضرورت تحقیق

پرسش های تحقیق

پرسش اصلی

پرسش های فرعی

فرضیه های تحقیق

فرضیه اصلی

فرضیه های فرعی

پیشینه تحقیق

نوآوری تحقیق

روش تحقیق

موانع و مشکلات تحقیق

سازمان دهی تحقیق

بخش نخست

شناسایی قراردادهای پیمانکاری

پیش درآمد

فصل نخست

مفهوم، مبنا و ماهیت قراردادهای پیمانکاری

مبحث نخست: مفهوم و مبنای قرارداد پیمانکاری

گفتار نخست: مفهوم قراردادهای پیمانکاری

بند نخست: مفهوم قرارداد پیمانکاری در حقوق افغانستان

بند دوم: مفهوم قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران

مبحث دوم: مبنای قراردادهای پیمانکاری

گفتار نخست: مبنای نظری قرارداد پیمانکاری دولتی در نظام های حقوقی ایران و افغانستان

بند نخست: نظریه منفعت عمومی

جزء نخست: رویکرد مفهوم شناختی

جزء دوم: رابطه مفاهیم منفعت عمومی و خدمت عمومی

یکم: منفعت عمومی به مثابه مبنا

دوم: منفعت عمومی بهعنوان هدف

جزء سوم: نظریه منفعت عمومی در دکترین حقوقی ایران و افغانستان

جزء چهارم: رویکرد قوه مقننه ایران و افغانستان در مورد منفعت عمومی

جزء پنجم: رویه قضایی ایران و افغانستان در خصوص نظریه مفعت عمومی

بند دوم– نظریه خدمات عمومی

جزء نخست: اصول حقوقی خدمات عمومی

یکم: اصل استمرار

دوم: اصل انطباق

سوم: اصل برابری

چهارم: اصل بی طرفی

پنجم: اصل تقدم

بند سوم– نظریه عمل حاکمیت– عمل تصدی

جزء نخست: بسترهای نظری

جزء دوم: جایگاه نظریه عمل حاکمیت در حقوق ایران و افغانستان

یکم: دکترین حقوقی

دوم: رویکرد قوه مقننه

سوم: آرای قضایی

بند چهارم– نظریه قدرت عمومی و ابزارها یا امتیازات مورد استفاده آن

بند پنجم– نظریه نوین قدرت عمومی

بند ششم– نظریه جمع بین خدمت عمومی و قدرت عمومی

مبحث سوم– ماهیت حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی

گفتار نخست: منابع، نظریه ها و شاخص ها

بند نخست: منابع اخذ معیار

یکم– قوانین و مقررات

دوم– رویه قضایی

سوم– دکترین حقوقی

چهارم– اراده طرفین

گفتار دوم: نظریه های مطروحه در باره ماهیت قراردادهای پیمانکاری دولتی

بند نخست: نظریه قراردادی

بند دوم: نظریه شبه قراردادی– شبه قانونی

بند سوم– نسبت نظریه ها با ماهیت قراردادهای پیمانکاری دولتی

الف– فرض قراردادی

یکم: نظریه یگانگی قرارداد

دوم: نظریه دوگانگی قراردادها

ب– فرض شبه قراردای–شبه قانونی

گفتار سوم– معیارها و شاخص ها

بند نخست: معیارهای اصلی؛ شاخص ماهوی

الف– ارایه خدمات عمومی

ب– رژیم فوقالعاده نسبت به حقوق خصوصی

۱ قوانین و مقررات

۲ قراردادهای الحاقی

۳ دیدگاه حقوقدانان حقوق عمومی

۴ رویه و آرای قضایی

بند دوم– معیارهای فرعی: شاخص صوری: اصالت حضور شخص عمومی

گفتار چهارم– ویژگی های قرارداد پیمانکاری دولتی از منظر جایگاه دولت

بند نخست– امتیازات قدرت عمومی

جزء نخست– اختیار فسخ ناشی از مقتضیات اداری

جزء دوم– اختیار تغییر یک جانبه قرارداد

جزء سوم– اختیار نظارت و هدایت قرارداد

جزء چهارم– اختیار به کارگیری مستقیم ضمانت اجرا علیه تخلفات قرارداد پیمانکاری

الف– فسخ قرارداد

ب– جریمه و خسارت

ج– اقدامات اجباری

گفتار پنجم– تمیز قرارداد پیمانکاری از قراردادهای مشابه

بند نخست– پیمانکاری و عقد اجاره

بند دوم– پیمانکاری و عقد وکالت

بند سوم– پیمانکاری و قرارداد کار

گفتار ششم– انواع قرارداد پیمانکاری در قانون تدارکات افغانستان

بند نخست– قرارداد امور ساختمانی

بند دوم– قرارداد خرید اجناس

بند سوم– قرارداد خدمات مشورتی و غیرمشورتی

فصل دوم

تشکیل قرارداد پیمانکاری و اصول حاکم بر آن در نظام های حقوقی ایران و افغانستان

مبحث نخست: زمینه های فکری تشکیل قراردادهای پیمانکاری دولتی

گفتار نخست– رویکرد دستگاه های قانون گذاری و قضایی ایران به قرارداد پیمانکاری

بند نخست– نهادینه شدن قرارداد پیمانکاری در حقوق ایران

بند دوم– نهادینه شدن قرارداد پیمانکاری در حقوق افغانستان

مبحث دوم– زمینه های عملی تشکیل قراردادهای پیمانکاری

گفتار نخست– انتخاب طرف قرارداد از طریق مناقصه (داوطلبی)

بند نخست– اصول حاکم بر مناقصه (داوطلبی)

بند دوم– گونه های مناقصه (داوطلبی)

بند سوم– شیوه تدارکات از منبع واحد

بند چهارم– رسیدگی به پیشنهادها

بند پنجم– روش های استثنایی انتخاب طرف معامله

بند ششم– محددیت های انتخاب طرف معامله

گفتار دوم– شرایط انعقاد قرارداد پیمانکاری

بند نخست– شرایط شکلی انعقاد قرارداد پیمانکاری

بند دوم– شرایط صحت (اعتبار) قرارداد پیمانکاری

بند سوم– وجود اعتبار و اجازه بودجه ای

بند چهارم– شرایط دیگر صحت قرارداد پیمانکاری

بند پنجم– تهیه و تنظیم شروط قرارداد پیمانکاری

بند ششم– آثار شروط عمومی و اختصاصی در قرارداد پیمانکاری

مبحث سوم– اصول عام حاکم بر تنظیم و انعقاد قرارداد پیمانکاری دولتی

گفتار نخست– اصل لزوم در قراردادهای پیمانکاری دولتی

بند نخست: سازوکارهای اصل لزوم قرارداد

جزء نخست– سازوکار اختیاری اجرای تعهد

جزء دوم– سازوکار اجباری

۱– اجبار غیرمستقیم

۱ ۱ شیوه قضایی

۲ ۱– سازوکار غیرقضایی

۱ ۲ ۱– اقدام از طریق دفاتر اسناد رسمی

۲ ۲ ۱– تقاضا از اداره ثبت

۲– اجبار مستقیم

بند دوم– گستره اصل لزوم به اعتبار جایگاه شخص در قرارداد پیمانکاری دولتی

جزء نخست– طرف خصوصی قرارداد: مراجعه به دادگاه

الف– مراجع یا مقامات اداری– اجرایی

یکم– مراجع یا مقامات توافقی

دوم– مراجع یا مقامات غیرتوافقی

ب– مراجع شبه قضایی یا دیوان های اداری

ج– مراجع حقوقی

یکم– نهاد داوری

دوم– دستگاه قضایی

۱– نهاد قضایی با صلاحیت عام

۲– نهاد قضایی خاص

جزء دوم:– طرف عمومی قرارداد

الف– مراجع شبه قضایی

ب– مراجع حقوقی

ج– اقدام اجرایی مستقیم

بند سوم:– انعطافپذیری اصل لزوم در قراردادهای پیمانکاری دولتی

جزء نخست– قلمرو انعطافپذیری

جزء دوم:– جواز عدول از اصل لزوم قرارداد

گفتار دوم– اصل آزادی قراردادی

بند اول– سیر قهقرایی بنیانهای آزادی قراردادی در قراردادهای پیمانکاری دولتی

بند دوم– جایگاه آزادی قراردادی در روابط قراردادی

جزء نخست: آزادی اراده منبع اصلی قراردادهای مدنی

جزء دوم: تزلزل آزادی قراردادی در قراردادهای پیمانکاری دولتی

بند سوم– آزادی قانونی در برابر آزادی قراردادی

جزء نخست: اصالت اهلیت در برابر عدم صلاحیت

جزء دوم: اشتراط قانونی در برابر اشتراط توافقی

گفتار سوم– اصل نسبی بودن قرارداد

بند نخست: سازوکارهای قانونگذاری تعدیل اصل نسبی بودن در قراردادهای پیمانکاری

جزء نخست– حوزه قراردادهای تدارکات عمومی

جزء دوم– حوزه قراردادهای مصرف

بند دوم– دیدگاه قضایی نسبت به تعدیل اصل نسبی بودن

جزء نخست– رویکرد تفسیری

جزء دوم– رویکرد ابتکاری قضات

بند سوم– شیوه های اجرایی تعدیل اصل نسبی بودن

جزء نخست: گستره مداخله به اعتبار مقام حکومتی

جزء دوم: دامنه مداخله به اعتبار مقام قراردادی

الف– اختیارات ترجیحی ناشی از اسناد قانونی

ب– قراردادهای استاندارد

مبحث چهارم– اصول خاص حاکم بر قراردادهای پیمانکاری دولتی

گفتار نخست– اصل رقابت

بند نخست– اوصاف ناظر بر رقابت

جزء نخست– تبعیض ناپذیری در رقابت

جزء دوم– علنی بودن رقابت

بند دوم– محدودیت های اصل رقابت در قراردادهای پیمانکاری دولتی

جزء نخست: موارد صلاحیت اختیاری

جزء دوم– محدودیت ناشی از ترجیح داخلی

گفتار دوم– اصل شفافیت

بند نخست: معنا و مفهوم شفافیت

جزء نخست: شفافیت در اطلاعات

جزء دوم: شفافیت در فرآیند

بند دوم– بسترهای شفافیت

جزء نخست: اصل حاکمیت قانون

جزء دوم: آزادی اطلاعات

بند سوم– عدول ناپذیری از شفافیت در قراردادهای پیمانکاری دولتی

جزء نخست: شفافیت اطلاعاتی در قراردادهای پیمانکاری دولتی

الف– اطلاعات مربوط به اداره

ب– اطلاعات مربوط به طرف خصوصی قرارداد

جزء دوم– شفافیت فرایندی در قراردادهای عمومی

الف– شفافیت پیش از قرارداد

یکم– حق اخذ توضیح اسناد معامله

دوم– حق شرکت در جلسه مناقصه و مزایده

سوم– ضرورت مستندسازی اسناد

ب– شفافیت پس از قرارداد

گفتار سوم– اصل حاکمیت قانون

بند اول– قراردادهای بخش عمومی و اصل حاکمیت قانون

جزء نخست– تجاوز از صلاحیت

الف– صلاحیت تکلیفی و تجاوز از آن

یکم– رویه قضایی

دوم– عمل مقررات گذاری

ب– صلاحیت گزینشی و عدول از آن

جزء دوم: عدول از مشروعیت جهت معامله یا سوءاستفاده از قدرت

جزء سوم– رعایت تشریفات

بند دوم– اصل حاکمیت قانون بنیان قراردادهای پیمانکاری دولتی

گفتار چهارم: اصل پاسخ گویی

بند نخست– معنا ومفهوم اصل پاسخ گویی

بند دوم: جایگاه پاسخ گویی در قراردادهای پیمانکاری دولتی

جزء نخست: پاسخ گویی مقامات قراردادی به ذی نفعان و مردم

الف– پاسخ به ذینفعان خاص

یکم: ذی نفعان خاص– مستقیم

دوم: ذی نفعان خاص – غیرمستقیم

ب– پاسخ گویی به جامعه مدنی

جزء دوم– پاسخ گویی دیوانسالارانه

الف– پاسخ گویی درونسازمانی

اول– اسناد و قواعد عام حقوقی

دوم– اسناد خاص

ب– پاسخ گویی برونسازمانی

اول– پاسخ گویی عملکردی

دوم– پاسخ گویی مالی

جزء سوم– پاسخ گویی نزد مراجع قضایی

الف– پاسخ گویی به دادگاه های دادگستری

ب– پاسخ گویی به دادگاههای اداری

۱– رسیدگی شکلی به تصمیمات و آرای هیات های مرتبط با قراردادهای اداری

۲– رسیدگی ماهوی نسبت به تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و مامورین آن ها در امور راجع به وظایف آن ها

۳– رسیدگی به قانونی بودن مصوبات مرتبط با قراردادهای اداری

جزء چهارم– پاسخ گویی به مقامات و مراجع سیاسی

الف– پاسخ گویی مبتنی بر اصول کلاسیک مسوولیت سیاسی

اول– پاسخ گویی نزد قوه مقننه

۱ ابزارهای که ماهیتا سیاسی بوده و نتیجه مستقیم آن سیاسی است

۲– ابزراهایی که ماهیت سیاسی داشته و دارای تبعات حقوقی و سیاسی است

دوم– پاسخ گویی به مقامات قوه مجریه

۱ پاسخ گویی وزراء به رییس جمهور

۲– پاسخ گویی نخست وزیر یا رییس جمهور در برابر رییس کشور

ب– انعطاف پذیری پاسخ گویی کلاسیک سیاسی

جزء پنجم– پاسخ گویی به قاضی درون (وجدان)

جزء ششم– پاسخگویی به مراجع فنی–حرفهای

الف– حساب رسی توسط سازمان های حساب داری

ب– حساب رسی از طریق امور مالی و حسابداری دستگاه های دولتی

بخش دوم

اجرای قراردادهای پیمانکاری و نقش آن در روند توسعه اقتصادی افغانستان

فصل نخست

صلاحیت ها و مکلفیت های اداره و پیمانکار در اجرای قراردادهای پیمانکاری دولتی در نظام های حقوقی ایران و افغانستان

مبحث نخست– صلاحیت ها و تعهدات اداره (کارفرما)

گفتار نخست– صلاحیت ها و اختیارات اداره (کارفرما)

بند نخست– صلاحیت اداره در نظارت بر عملیات اجرایی موضوع قرارداد

بند دوم– اختیارات کارفرما در تغییر مدت پیمان

بند سوم– صلاحیت ها و اختیارات کارفرما (اداره) در تغییر مقادیر کار

بند چهارم– صلاحیت و اختیار اداره (کارفرما) در تعلیق پیمان

جزء نخست– مفهوم تعلیق در قرارداد پیمانکاری

جزء دوم– شرایط استفاده کارفرما از اختیار تعلیق قرارداد

جزء سوم– وظایف طرفین در زمان تعلیق

الف– تعلیق قهری

یکم– وظایف کارفرما

دوم– وظایف پیمانکار

ب– تعلیق اختیاری

یکم– وظایف کارفرما

دوم– وظایف پیمانکار

بند پنجم– صلاحیت و اختیار کارفرما در فسخ قرارداد پیمانکاری

جزء نخست– فسخ پیمان بر اساس ماده

شرایط عمومی پیمان

جزء دوم– آثار ناشی از اعمال ماده

شرایط عمومی پیمان

یکم– جبران خسارات ناشی از تخلف پیمانکار

دوم– فراهم آوردن امکانات لازم جهت ادامه پروژه عمرانی

سوم– وصول مطالبات کارفرما

جزء سوم– فسخ پیمان بر اساس ماده

شرایط عمومی پیمان و آثار ناشی از آن

جزء چهارم– اختیار اداره در فسخ قرارداد بهموجب ماده

قانون تدارکات افغانستان

گفتار دوم– تعهدات اداره (کارفرما) در شرایط عمومی پیمان

بند نخست– تعهد اصلی کارفرما (تسلیم محل اعمار پروژه)

بند دوم– تعهد کارفرما به تحویل گرفتن موقت و قطعی کارهای انجام یافته

بند سوم– تعهد کارفرما به تادیه پیشپرداخت

بند چهارم– تعهد کارفرما به تادیه اجرت

مبحث دوم– اختیارات و تعهدات پیمانکار (قراردادی)

گفتار نخست– اختیارات پیمانکار (قراردادی)

بند نخست– اختیار پیمانکار در حذف تعهدات قراردادی در صورت عدم تحویل کارگاه

بند دوم– اختیار پیمانکار در انتقال جزیی از پیمان به غیر

بند سوم– اختیار پیمانکار در عدم موافقت با تعلیق قرارداد بیش از سه ماه

گفتار دوم– تعهدات پیمانکار

بند اول– تعهد پیمانکار به اجرای اصل تعهد (موضوع پیمان)

بند دوم– تعهد به نتیجه یا تعهد به وسیله

بند سوم– انجام عملیات موضوع پیمان در مدت تعیین شده

جزء نخست: ضمانتاجرای عدم انجام عملیات موضوع پیمان در مدت تعیین شده

یکم: جرایم نقدی

دوم: ایجاد خیار فسخ برای کارفرما

بند چهارم– عدم انتقال پیمان به غیر

بند پنجم– بیمه نمودن تاسیسات موضوع پیمان

بند ششم– دادن تضمین انجام تعهد و حسن اجرای کار

بند هفتم– تعهد به نفع ثالث

بند هشتم– سایر تعهدات

جزء نخست– تعهد پیمانکار بر حفاظت از کارگاه و اشخاص ثالث

جزء دوم– اطلاع به مراجع انتظامی در خصوص پیدا شدن اشیاء عتیقه و آثار باستانی

جزء سوم– عدم خروج ماشین آلات از کارگاه

فصل دوم

نقش قراردادهای پیمانکاری در روند رشد و توسعه اقتصادی افغانستان

مقدمه

مبحث نخست: رشد و توسعه اقتصادی

گفتار نخست: رشد اقتصادی

گفتار دوم: توسعه اقتصادی

گفتار سوم: اهمیت توسعه اقتصادی در افغانستان پسا طالبان

مبحث دوم– نقش قراردادهای پیمان کاری در رشد و توسعه اقتصادی افغانستان

گفتار نخست: ساخت زیربناها

بند نخست: ساخت جاده ها

الف: ساخت جاده حلقه ای افغانستان

ب: ساخت جاده مستقیم کابل– هرات (گردندیوار)

بند دوم: ساخت بند (سد)های آب

الف: ساخت بند (سد) سلما

ب: ساخت بند (سد) بخش–آباد

ج: ساخت بند (سد) کجکی

بند سوم: راه آهن

الف: راه آهن حیرتان– مزارشریف

ب: راه آهن خواف– هرات

گفتار دوم– قراردادهای تهیه و تدارک کالا/اجناس و امور ساختمانی کوچک

بند نخست: قراردادهای تدارکات (پیمانکاری) وزارت معارف (آموزش و پرورش)

بند دوم: قراردادهای تدارکات وزارت دفاع ملی و وزارت امور داخله (کشور)

بند سوم: قرارداد استخراج مس عینک

گفتار سوم: واقعیت های عینی تشکیل و اجرای قراردادهای پیمانکاری در افغانستان

گفتار چهارم: موانع عمده فراراه اجرای پروژه های پیمانکاری در افغانستان

بند نخست: ضعف فرهنگ سازمانی

بند دوم: ناامنی

بند سوم: عدم حاکمیت قانون و عدالت اجتماعی در توسعه متوازن

بند چهارم: عدم هماهنگی میان خارجی ها و دولت افغانستان در قراردادهای پیمانکاری

بند پنجم: فساد اداری

بند ششم: اقتصاد بازار

نتیجه گیری

فهرست منابع و مآخذ

کتاب ها

پایان نامه ها و جزوه های درسی

مقالات، گزارش ها و مصاحبه ها

قوانین و مقررات

پرونده ها

منابع خارجی

Abstract

کلیدواژه ها

• قرارداد پیمانکاری
• تدارکات