رای وحدت رویه شماره 852 دیوان عالی کشور درباره تعیین وصف کیفری وثیقه گذاشتن ملک پس از فروش آن با مبایعه نامه عادی
رای وحدت رویه شماره ۸۵۲ مورخ ۱۴۰۳/۶/۲۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور درباره تعیین وصف کیفری وثیقه گذاشتن ملک پس از فروش آن با مبایعه نامه عادی: ترهین مال غیر به عوض مال خود پس از وقوع معامله نزد بانک، جرم تلقی می شود. این رفتار به استناد ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند، جرم‌انگاری شده و در صورت تحقق شرایط، فرد مرتکب تحت پیگرد قانونی قرار میگیرد.
 | |
| شماره رای | ۸۵۲ |
|---|---|
| تاریخ صدور | ۱۴۰۳/۶/۲۰ |
| مرجع تصویب | هیات عمومی دیوانعالی کشور |
| قلمروی اجرایی | ایران  |
| رییس وقت دیوانعالی | محمد جعفر منتظری |
| گروه رای | کیفری |
هرگاه شخصی مالی را با سند عادی به دیگری انتقال دهد و سپس با علم به اینکه مال متعلق به او نیست، بدون مجوز قانونی آن را نزد بانک یا مرجع قضایی یا هر شخص دیگری در رهن یا وثیقه قرار دهد، رفتار مرتکب مشمول ماده دوم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب ۱۳۰۸، تلقی و به مجازات شروع به کلاهبرداری محکوم میشود.
بنابراین رای شعبه سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس تا حدی که با این نظر انطباق دارد با اکثریت آراء اعضای هیات عمومی صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص داده می شود. این رای طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور دادگاه ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم الاتباع است.
- رای وحدت رویه شماره 853 (بعدی)
- رای وحدت رویه شماره 851 (قبلی)
مواد مرتبط
وضعیت رای گیری
- مجموع قضات حاضر در جلسه: ۱۲۳نفر
- موافقین رای: ۱۰۲ نفر
مقدمه
جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۱۴۰۳/۸ ساعت ۸ روز سه‌شنبه، مورخ ۱۴۰۳/۰۶/۲۰ به ریاست حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای محمّدجعفرمنتظری، رئیس محترم دیوان عالی کشور، با حضور حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای سیدمحسن موسوی، نماینده محترم دادستان کل کشور و با شرکت آقایان روسا، مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیات عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌الله مجید، قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص این پرونده و استماع نظر نماینده محترم دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس میگردد، به صدور رای وحدت رویه قضایی شماره ۸۵۲ - ۱۴۰۳/۰۶/۲۰ منتهی گردید.
گزارش پرونده
به استحضار می‌رساند، بر اساس آراء واصله به این معاونت، با توجه به اینکه از سوی شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس، در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌نمایند، آراء مختلف صادر شده، جهت طرح موضوع در هیات عمومی دیوان عالی کشور، گزارش امر به شرح ذیل تقدیم میشود:
الف) به حکایت دادنامه شماره ۱۴۰۱۰۹۳۹۰۰۰۸۵۷۳۶۱۷ - ۱۴۰۱/۰۷/۲۵ شعبه ۱۱۵ دادگاه کیفری دو اصفهان، در خصوص اتهام آقای ابراهیم. .. و خانم پروین. .. دایر بر مشارکت در شروع به معرفی مال غیر به عوض مال خود از طریق ترهین، چنین رای داده شده است:
«... اوّلاً: اقدامات صورت گرفته توسط متهم در حد شروع باقی نمانده و تام و کامل واقع شده است. [ثانیاً]: قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی میکنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ منصرف از موضوع بوده و صرفاً در خصوص «محکوم‌علیه»، «مدیون»، «کفیل»، «ضامن» میباشد که شامل حال متهمین نیست. اقدامات متهمین مبنی بر فروش واحدهای آپارتمان به صورت مبایعه‌نامه عادی و سپس ترهین آن نزد بانک مسکن شامل جرایم دیگر نیز میگردد چرا که عقد رهن، عقدی عهدی است نه تملیکی و در آن نقل و انتقالی صورت نمی‌گیرد. ضمناً مرتهن صرفاً حق عینی تبعی نسبت به ملک مورد رهن پیدا می‌کند مگر اینکه به جهت عدم رعایت شروط قراردادی مال منتقل گردد که در مانحن‌فیه چنین نبوده است. اقدامات صورت گرفته مشمول قانون ثبت و ماده ۱۱۷ [قانون ثبت اسناد و املاک] (معامله معارض) نیز نبوده، چرا که سند عادی تاب معارضه با سند رسمی را ندارد و زمانی معامله معارض صورت میگیرد که هر دو سند تنظیمی به صورت رسمی باشد. لهذا ضمن ارشاد شاکیان به طرح دعوی حقوقی، مستنداً به اصل ۳۷ قانون اساسی به لحاظ عدم احراز وقوع بزه رای بر برائت متهمین صادر میگردد.. ..»
با تجدیدنظرخواهی از این رای، شعبه بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۱۰۹۳۹۰۰۱۴۸۹۸۶۴۷- ۱۴۰۱/۱۲/۰۱، چنین رای داده است:
«... دادگاه با بررسی محتویات پرونده و با عنایت به اینکه رسیدگی و صدور حکم برابر مقرّرات صورت گرفته و تجدیدنظرخواهان دلیلی که موجبات نقض دادنامه را فراهم آورد ارائه ننموده‌اند و بر استدلال دادگاه ایراد موثری که سبب نقض شود و بزهی را متوجّه تجدیدنظرخواندگان نماید وارد نبوده لذا مستنداً به بند الف ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی کیفری ضمن ردّ اعتراض تجدیدنظرخواهان، دادنامه مذکور را تایید می‌نماید.. ..»
ب) به حکایت دادنامه شماره ۱۴۰۱۱۲۳۹۰۰۰۲۲۴۰۷۴۰- ۱۴۰۱/۰۳/۲۵ شعبه ۱۱۳ دادگاه کیفری دو شیراز، در خصوص اتهام آقای مهدی. .. دایر بر معرفی مال غیر به عوض مال خود، چنین رای داده شده است:
«... با عنایت به جمیع اوراق و محتویات پرونده، شرح شکایت شاکی، نگرش در تحقیقات دادسرا، استعلام به عمل آمده از شعبه مربوطه که حکایت از سپردن ملک از جانب متهم به عنوان وثیقه دارد و توجّهاً به اینکه وکیل محترم متهم دفاعی که ادلّه مضبوط در پرونده را مخدوش نماید ارائه ننموده و دفاع ایشان مبنی بر موافقت سابق شاکی در سپردن مال به عنوان وثیقه نیز متکی به دلیل موجه و متقنی نبوده و توجّهاً به اینکه صورتجلسه مربوط به توافق نیز منهای عدم ارتباط با موضوع، در تاریخی موخّر بر تاریخ به وثیقه سپردن ملک نگارش گردیده لهذا بزهکاری نامبرده در اتهام انتسابی محرز و مسلم تشخیص مستنداً به ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند و ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری حکم بر محکومیت متهم به تحمل یک سال حبس تعزیری و ردّ عین مال در حق مدّعی خصوصی صادر و اعلام می‌دارد.. ..»
با تجدیدنظرخواهی از این رای، شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۱۱۲۳۹۰۰۰۵۶۴۷۸۱۲- ۱۴۰۱/۰۷/۰۹، چنین رای داده است:
«... با توجه به مندرجات پرونده و دلایل مذکور در دادنامه بدوی براصل دادنامه راجع به اصل احراز بزهکاری ایرادی وارد نیست. .. لیکن دادگاه محترم بدوی بدون رعایت تبصره ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی، مجازات حبس را بیش از حداقل قانونی تعیین نمودهاند لذا دادگاه تجدیدنظر در جهت اصلاح رای میزان مجازات حبس را از یک سال به شش ماه تقلیل می‌دهد. همچنین از آنجایی که موضوع محکومیت به «ردّ مال» که در دادنامه بدوی آمده معلوم نیست و ملک به صورت فیزیکی حسب اقرار در تصرف شاکی است و انتقال سند هم نیاز به طرح دعوی حقوقی دارد و موضوع پرونده توقیف و رهن پلاک ثبتی بوده که آن هم رفع شده است، لذا موضوع و محلی برای حکم به ردّ مال اصولاً وجود ندارد بنابراین، این محکومیت نیز از دادنامه حذف میشود و نهایتاً چون ایراد و اعتراضی که نقض اصل دادنامه تجدیدنظرخواسته را ایجاب نماید مطرح نگردیده مستنداً به ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری دادنامه مورد اعتراض با اصلاحات فوق در مجازات تایید میگردد. رای صادره قطعی است. در اجرای تکلیف قانونی مقرّر در ماده ۴۵۷ تذکر قانونی به دادگاه محترم بدوی راجع به اشتباه در تعیین میزان مجازات حبس داده میشود. ..»
چنانکه ملاحظه میشود، شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌نمایند، با استنباط از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی میکنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷، آراء مختلف صادر کرده‌اند؛ به طوری که شعبه بیست و هفتم با تایید استدلال دادگاه بدوی رای بر برائت صادر کرده است، در حالی که شعبه سی و یکم این عمل را منطبق با ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی میکنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ دانسته و حکم بر محکومیت صادر کرده است.
بنا به مراتب، در موضوع مشابه، اختلاف استنباط محقق شده است، لذا در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی، طرح موضوع در جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور درخواست میگردد.
معاون قضایی دیوان عالی کشور در امور هیات عمومی - غلامرضا انصاری
نظریه نماینده دادستان کل کشور
احتراماً در خصوص پرونده وحدت رویه شماره ۱۴۰۳/۸ هیات عمومی دیوان عالی کشور به نمایندگی از دادستان محترم کل کشور به شرح ذیل اظهار عقیده می‌نمایم: حسب گزارش ارسالی ملاحظه میگردد اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس راجع به موضوع فروش ملک با سند عادی و سپس به رهن یا وثیقه گذاشتن همان ملک توسط فروشنده میباشد بهگونه ای که شعبه بیست و هفت دادگاه تجدیدنظر اصفهان نظر به حقوقی بودن موضوع نزاع داشته و شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر فارس عقیده به مجرمانه بودن چنین رفتار ارتکابی دارد، لذا با عنایت به مندرجات گزارش ارسالی، در ابتدا اعتقاد به خروج این موضوع از دستور کار هیات عمومی دارم تا اینکه آیین‌نامه‌های اجرایی قانون جدید الزام به ثبت رسمی اموال غیر منقول تهیه و ابلاغ شود و موضوع با اجرای کامل این قانون شفاف تر گردد چرا که اعتبار دادن به معامله عادی و حکم به ردّ مال در دادگاه جزایی، اوّلاً، به تضییع حقوق بانک و ثانیاً بی اعتباری ماده یک قانون جدید و مهم الزام به ثبت رسمی اموال مصوّب مجمع تشخیص مصلحت نظام خواهد شد. لیکن حال که اساتید محترم دیوان عالی کشور عقیده به قابل طرح بودن موضوع دارند، در ماهیت امر به عرض می‌رسانم که علیرغم گوناگونی آراء ناظر بر فعل فروشنده در به رهن‌گذاری سند رسمی ملکی که پیشتر از طریق سند عادی مورد معامله قرار داده است و ارائه نظرات مختلف در این خصوص باید گفت که مبنای اصلی و حقوقی اختلاف این است که به اتکای اصل حاکمیت اراده و احترام به مالکیت دیگران، هیچ کس حقّ تصرف در اموال دیگری را نداشته و مجاز به ایجاد تعهّد برای دیگری نمیباشد، مگر اینکه ماذون از طرف مالک بوده و یا به ولایت و قیمومت طبق قانون مجاز به این عمل باشد چرا که به رهن گذاشتن مال دیگری نزد بانک مرتهن به نوعی انتقال منفعت میباشد به لحاظ اینکه وام‌گیرنده با اخذ وام از منفعت آن استفاده نموده و بانک نیز از باب تضمین و خاطر جمعی، عین مال را در اختیار گرفته و در صورت عدم پرداخت وام توسط مدیون قانوناً بانک می‌تواند آن را فروخته و اصل وام و حتی ضرر و زیان خود را از ثمن عین مرهونه جبران نماید چرا که رهن جزء عقود معین بوده و در هر عقدی به هر حال انتقال عین یا منفعت صورت میگیرد و در این نوع عقد انتقال متزلزل صورت گرفته است. قطعاً اساتید محترم مستحضرند که بانکها چه تعداد از املاک و حتی کارخانه‌های بزرگ را که به عنوان رهن نزد آنها بوده تملّک نمودهاند. در مانحن فیه وقتی مالک رسمی با علم و اطلاع از اینکه ملک متعلق به وی نبوده و ملک دیگری است بدون اذن مالک آن را به رهن بانک گذاشته و وام اخذ نموده قطعاً اینگونه افرادی که توجهی به این موضوع نداشته و اینگونه نسبت به حقوق و اموال مردم بی اعتنا بوده، لذا طبیعی است که اقساط وام را نیز پرداخت نخواهند کرد و این خریدار نگون بخت است که سرمایه خود را از دست خواهد داد. لازم به ذکر است به لحاظ اهمّیّت موضوع چنانچه این رفتار در زمان حاکمیّت قانون اجباری شدن ثبت رسمی اسناد اتفاق افتاده بود، بسته به اینکه سند عادی چه زمانی تدوین یافته، در تحقّق عنوان ارتکابی اثرگذار بوده و چنانچه در زمانی که ملک به فروش رفته، فاقد سند رسمی بوده و فروشنده پس از آن، به تنظیم سند رسمی مبادرت ورزیده، موضوع می‌تواند مصداقی از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت مبنی بر معامله معارض باشد که به موجب آن، فروشنده به حبس با اعمال شاقّه از سه تا ده سال نیز محکوم خواهد شد؛ که ظاهراً فرض پرونده‌های مورد اختلاف این مورد نیست و به نظر میرسد که عمل ارتکابی فروشنده، از شمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت خروج موضوعی داشته و از طرفی بنا بر این فرض که قبل از قانون الزام به ثبت اموال غیر منقول بوده تحت عنوان جرم انتقال مال غیر قابل پیگرد است چرا که وجه تمایز جرم مال غیر از معاملات فضولی در قصد خاص یا قصد اضرار به غیر که به عنوان عنصر روانی جرم انتقال مال غیر قلمداد میشود نهفته است و مستنبط از قانون مجازات انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸ آن است که عمل مرتکب در این جرم، عبارت است از انتقال عین یا منفعت مال متعلّق به غیر در قالب یکی از معاملات در نتیجه با احتساب اینکه مرتکب جرم، انتقال گیرنده یا انتقال دهنده باشد، میتوان از وی به عنوان معامل یا متعامل یاد کرد که بنا بر نوع معامله، ممکن است به عناوین گوناگون حقوقی، اعم از مشتری، بایع و. .. متّصف گردد. و لذا برابر ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸/۱/۵ فقدان مجوز قانونی لازم برای انجام معامله، از جمله شرایطی است که برای تحقق جرم انتقال مال غیر متصوّر است و عنصر اصلی تمایز معامله فضولی از جرم انتقال مال غیر، در قصد اضرار به غیر نمود پیدا می‌کند، لذا در جایی که فروشنده بدون اطلاع خریدار و فارغ از وجود سند عادی فروش ملک به او، به هر علتی سند رسمی همان ملک را به عنوان گرو قرار دهد، با توجه به نصّ صریح و خاص قانون استنادی محاکم استان فارس، عمل متهم جرم و دارای مجازات است، قطعاً عمل متهم تقدّم معامله با سند عادی که حسب نظر شورای نگهبان قابل اثبات در محکمه است موجب سلب و زوال حقّ عینی مرتهن میشود. از طرفی ممکن است عمل متهم موجب تبانی خریدار و فروشنده علیه بانک مرتهن و اخذ تسهیلات کلان و سپس تولید پرونده‌های مفاسد اقتصادی گردد که در نتیجه دست بانک از تسهیلات اعطایی و تقنینات قانونی کوتاه خواهد شد. لازم به ذکر است حقوقی شدن عمل متهم سبب خنثی شدن امر تعقیب به ویژه استرداد مجرمین فراری کلان اقتصادی به کشور خواهد شد و همه اساتید محترم مستحضرند که چنانچه این رای به نفع متهم صادر گردد به شدت آمار کلاهبرداران افزایش خواهد یافت، مویّد این موضوع نظر اداره حقوقی است که بر اساس نظریه مشورتی شماره ۹۱۱/۹۸/۷ مورخه ۱۳۹۸/۶/۲۰، عمل کسی که ملکی را جزئاً یا کلاًّ به دیگری میفروشد و سپس آن را در قبال وامی که از بانک میگیرد به رهن می‌گذارد، از مصادیق ماده ۲ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوّب ۱۳۰۸ است که بر اساس آن اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی میکنند به مجازات مندرج در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری محکوم می‌شوند. لذا من حیث‌المجموع نظر شعبه سی و یکم دادگاه تجدید نظر فارس را مطابق با قانون و قابل تایید می‌دانم.
تحلیل و بررسی رای وحدت رویه شماره 852
- علیرضا آذربایجانی: معامله نسبت به مال غیرمنقول با سند عادی و سپس رهن یا وثیقه همان مال نزد بانک، مرجع قضایی یا شخص دیگر، مشمول ماده دوم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب سال ۱۳۰۸ تلقی و مشمول مجازات شروع به کلاهبرداری میشود.
- تبیین مسئله: گیرنده تسهیلات، مالی که قبلاً آن را با سند عادی به غیر فروخته ولی سند رسمی همچنان به نام او است، در بیشترین مصداق با سند رسمی وثیقه دریافت تسهیلات بانکی قرار می‌دهد. سپس عملاً از بازپرداخت تسهیلات خودداری می‌کند و بانک در زمان تملک مورد وثیقه با ورود خریدار اول به عنوان ثالث و طرح دعوی و اثبات انتقال مقدم، حقوقش تضییع میشود و راهن (گیرنده تسهیلات) با این شیوه کلاهبرداری می‌کند.
- معمولاً دعوای خریدار اول به عنوان ثالث به نفع او به نتیجه میرسد ولی حقوق مرتهن تضییع میشود. عقد رهن، عقدی عهدی است نه تملیکی و به ظاهر نقل و انتقالی صورت نمی‌گیرد و مرتهن در ابتدا حق عینی تبعی نسبت به ملک مورد رهن پیدا می‌کند، مگر این که عدم رعایت شروط قراردادی بین طرفین باعث شود مال مورد رهن قابل انتقال گردد.
- چون هدف غایی از این عقد امکان استیفای حقوق مرتهن است، با تخلف از شروط قرارداد به دلیل تعلق مال به ثالث که ناشی از معامله اول بوده، امکان استیفای حق از طرف مرتهن نخواهد بود. در عدم صحت رهن دوم به دلیل معامله اول و تعلق مال به منتقل‌الیه تردیدی نیست ولی بعضی از صاحب‌نظران معتقدند که اعتبار دادن به معامله عادی و حکم به ردّ مال در دادگاه جزایی، ضمن تضییع حقوق بانک، منجر به بی‌اعتباری ماده یک قانون جدید الزام به ثبت رسمی اموال نیز خواهد شد.
- نظر به این که بر خلاف معامله فضولی، قصد اضرار به غیر مفروض است و ضمانت حقوقی برای عمل متهم به نفع مجرمین خواهد شد و نظر اداره حقوقی در نظریه مشورتی شماره ۹۱۱ سال ۱۳۹۸ نیز مؤید مجرمانه بودن عمل صادر شده بود، با صدور این رای، مجازات برای راهن یا وثیقه‌گذار به عنوان گامی مثبت تلقی میشود، هرچند که بانک در عمل حقوقش تضییع میشود و استیفای حقش منوط به این خواهد بود که یا در مسیر تعقیب کیفری، متهم برای دریافت رضایت بانک تعهدات معوقه‌اش را انجام دهد یا وثیقه جدید معرفی کند، و یا این که بانک با استناد به رای کیفری در دادگاه حقوقی مطالبه حق نماید.
- در این مورد، اگر معامله اول و دوم هر دو با سند رسمی صورت گرفته باشد، مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک (معامله معارض) نیز خواهد بود.[۱]
- علی خالقی: چند نکته دربارهٔ رای وحدت رویه شماره ۸۵۲ وحدت رویه وجود دارد:
- هیئت عمومی و حتی گزارشگر جلسه امروز در گزارش کتبی خود، خریدار ملک غیرمنقول با مبایعه نامه عادی را مالک فرض کرده و اقدام وام گیرنده را معرفی «مال غیر» تلقی نموده‌است که این فرض و این تلقی بر خلاف ماده ۲۲ قانون ثبت و مغایر با تحولات تقنینی اخیر در ارتقاء جایگاه ثبت معاملات غیرمنقول است.
- جرم مورد اشاره توسط «محکوم علیه یا مدیون یا ضامن یا کفیل» قابل ارتکاب است (ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب ۱۳۰۸). هیچ بانکی اول به متقاضی، وام نمی‌دهد تا بعداً از او وثیقه بگیرد، بلکه اول از او وثیقه میگیرد، بعد وام را می‌دهد. بنابر این، مرتکب در تاریخ ارتکاب، صرفاً متقاضی وام بوده، نه «مدیون» تا جرم مذکور توسط او محقق شود.
- ماده ۲ فوق، مجازات مرتکب را به قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی احاله داده که ناظر به شروع به کلاهبرداری است و تأیید حکم محکومیت متهم به مجازات کلاهبرداری تام توسط شعبه ۳۱ و هیئت عمومی، موافق آن ماده نیست.[۲]
- حسن محسنی: درباره رای وحدت رویه ۸۵۲ مربوط به ترهین مبیع پیش از گزارش پرونده موضوع رأی وحدت رويه چهار رویه در میان دادگاه ها وجود داشت:
- تعهد معارض موضوع ماده ۱۱۷ قانون ثبت؛
- کلاهبرداری با عنایت به قسمت اخیر رای وحدت رویه شماره ۴۳ و رویه قضایی و برخی نظرات ادارۀ حقوقی؛
- جعل و سوء استفاده از سند مجعول به واسطۀ امضای اسناد رسمی ترهین به عنوان مالک علی رغم علم و اطلاع به فروش ملک به دیگری و عدم مالکیت قانونی و شرعی نسبت به آن.
- برائت به جهت نبود عنصر قانونی
- این رویه که تا اواخر دهه ۹۰ جاری بود، به یکباره برگشت و دادگاه ها سراغ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می کنند سال ۱۳۰۸ رفتند.
- در گزارش پرونده وحدت رویه دوم اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌نمایند، با استنباط از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی میکنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ اعلام شده است که اعلام شده:
در نهایت از مجموع ۱۲۳ نفر از قضات حاضر در جلسه هیات عمومی ۱۰۲ نفر رأی شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس را تأیید کردند.
- ماده ۲ قانون مرقوم نه از نگاه حقوق مدنی و به ویژه عقد رهن، بر عمل موصوف قابل تطبیق نیست و هم از نگاه مبانی جرم انگاری قانون سال ۱۳۰۸ و رای وحدت رویه جدید به وضوح موجب توسعه مفاهیم شده و به اصول حقوق کیفری تعدی کرده است.
- توضیح این که رهن سالب مالکیت راهن نیست و روایی و جواز آن تابع ماده ۷۹۳ قانون مدنی است. وانگهی، بیع نامه تاب برخورد با سند رسمی را ندارد و تا زمانی که بی اعتباری سند رسمی رهن به جهت تقدم بیع اثبات نشده است، عمل مادی موضوع جرم مورد نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور اساسا محقق نشده است. دیگر این که ارجاع ماده ۲ مرقوم به ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی که درباره کلاهبرداری بود و اینک نسخ شده است، مستلزم اثبات مانور متقلبانه کلاهبرداری است که در ترهین مال با سند رسمی وجود ندارد. افزون بر این، خود ماده ۲، بدون توجه به حکم ماده ۱، معنایی ندارد و ماده یک درباره ترهین نیست و توسعه واژه مدیون به راهن که بعد از دریافت وام تازه مدیون می شود، که در هر حال موخر بر ترهین است، مانع مدیون دانستن وی می شود. مدیون در اینجا کسی است در مقام وفای به عهد مال دیگری را معرفی می کند.[۳]