استثنایات اصل استقلال در ضمانت نامه های بین المللی

عنوان	استثنایات اصل استقلال در ضمانت نامه های بین المللی
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	جواد بهارلوقره بلطاقی
استاد راهنما	سیدقاسم جعفرزاده11
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۳۹۸
دانشگاه	دانشگاه شهید بهشتی

استثنایات اصل استقلال در ضمانت نامه های بین المللی عنوان رساله ای است که توسط جواد بهارلوقره بلطاقی، با راهنمایی سیدقاسم جعفرزاده 11 در سال ۱۳۹۸ و در مقطع دکتری دانشگاه شهید بهشتی دفاع گردید.

چکیده

اصل استقلال ضمانت نامه های مستقل از قراردادهای پایه یکی از اصول بنیادین در حوزه ی اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های مستقل محسوب می شود. بدلیل سوء استفاده های ذی نفع این گونه اسناد، به مرور زمان استثنایاتی نسبت به این اصل شناسایی شد. این استثنایات عبارتند از: تقلب، غیرقانونی بودن، بطلان و خلاف وجدان. اولین، مهمترین و رایج ترین استثنای اصل استقلال، تقلب است. در این استثناء، همین که متقاضی اثبات کند اسناد ارایه شده متقلبانه یا جعلی هستند کفایت می کند و لزوم اثبات علم و عمد ذی نفع شرط نمی باشد. به علاوه تقلب در معامله ی پایه نیز موجب تحقق این استثناء می شود. در استثنای غیرقانونی اثبات مخالف قانون یا نظم عمومی بودن معامله پایه یا ضمانت نامه ضروری است. در استثنای بطلان لازم است متقاضی اثبات نماید که لزوم سند مورد ادعا به طور کلی از بین رفته و سند مورد نظر یکی از اسناد اساسی قرارداد پایه یا ضمانت نامه ی مستقل است. خلاف وجدان بودن یکی دیگر از استثنایات اصل استقلال است که بیشتر در حوزه ی ضمانت نامه های مستقل کاربرد دارد. به موجب این استثناء چنانچه ذی نفع با سوء استفاده از موقعیت نامساعد متقاضی و به منظور کسب منفعت ناعادلانه اقدام به مطالبه ی ضمانت نامه بنماید، متقاضی می تواند با مراجعه به دادگاه صالح صدور قرار منع پرداخت یا مطالبه را درخواست نماید. اگر چه در مقررات تنظیمی از سوی اتاق بازرگانی بین المللی و قوانین ملی اکثر کشورها در این خصوص قواعدی پیش بینی و تنظیم نشده است، لیکن این استثنایات از رویه قضایی برخی از کشورهای کامن لا و همچنین کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی قابل استنباط هستند. در حقوق ایران اگرچه در خصوص ضمانت نامه های مستقل و قواعد آن قوانینی وجود ندارد لیکن پذیرش چنین استثنایاتی با توسل به قواعد فقهی منع اکل مال بالباطل، لاضرر، استصحاب، نظریه منع سوء استفاده از حق و دارا شدن بلاجهت قابل توجیه است.

ساختار فهرست رساله

مقدمه

بخش مقدماتی– مفهوم، مبانی و جایگاه اصل استقلال

گفتار اول– مفهوم اصل استقلال و مبانی آن

مبحث اول– مفهوم اصل استقلال

مبحث دوم– مبانی استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه

بند اول– مبنای عقلایی

بند دوم– مبنای حقوقی: اصل نسبی بودن قراردادها

بند سوم– مبنای نظم تجاری

گفتار دوم – جایگاه اصل استقلال و تعدیلات آن در مقررات بین المللی و قوانین ملی

مبحث اول– اصل استقلال در مقررات بین المللی و ملی

مبحث دوم– تعدیلات اصل استقلال در مقررات ناظر بر این اصل

بند اول– مقررات اتاق بازرگانی بین المللی

بند دوم– مقررات کمیسیون حقوق تجارت سازمان ملل متحد(آنسیترال)

مبحث سوم– حقوق ایران

بخش نخست– استثنای تقلب

گفتار اول – مفهوم، اشکال و سیر تکامل استثنای تقلب

مبحث اول – مفهوم استثنای تقلب

بند اول– مفهوم تقلب برمبنای معیار شخصی

بند دوم– مفهوم تقلب برمبنای معیار نوعی

مبحث دوم– اشکال استثنای تقلب

بند اول– اشکال تقلب از لحاظ نوع تقلب رخ داده

الف– تقلب در اسناد (تقلب مضیق)

ب – تقلب در معاملات پایه (تقلب موسع)

بند دوم – تقلب از لحاظ شخص مرتکب(تقلب شخص ثالث)

الف– تقلب شخص ثالث با علم و اطلاع ذی‎نفع

ب– تقلب شخص ثالث بدون علم و اطلاع ذی‎نفع

۱– دلایل مخالفین پذیرش تقلب شخص ثالث

۲– دلایل موافقین پذیرش تقلب شخص ثالث

مبحث سوم– سیر تکامل استثنای تقلب در رویه قضایی، مقررات ملی و بین المللی

بند اول–دوره رسیدگی به پروندهای استثنای تقلب بر اساس حقوق قراردادها

بند دوم– دوره گذار از مقررات حقوق قراردادها به مقررات استثنای تقلب

بند سوم – نخستین پرونده مرتبط با استثنای تقلب و اهمیت آن

الف – شرح پرونده Sztejn V. J Henry

ب – اهمیت پرونده سزتجن

بند چهارم – اشاره ای به قوانین ملی و مقررات بین المللی در پرتو رویه قضایی

گفتار دوم– علل و مبانی نظری استثنای تقلب

مبحث اول– علل توسل به استثنای تقلب

بند اول– پر کردن خلاء در حقوق مرتبط با ضمانت نامه های بین المللی

بند دوم– نظم عمومی جهت کنترل تقلب

بند سوم– محافظت از استفاده ی ضمانت نامه های مستقل

مبحث دوم– مبنای نظری استثنای تقلب

گفتار سوم– استثنای تقلب از منظر حقوق ایران

مبحث اول– مبانی فقهی پذیرش استنای تقلب

بند اول– احترام مال مسلمان

بند دوم– قاعده لاضرر

بند سوم– اصل استصحاب

مبحث دوم– مبانی حقوقی پذیرش استثنای تقلب

بند اول– منع سوء استفاده از حق

بند دوم– منع دارا شدن بلاجهت

گفتار چهارم– قلمرو استثنای تقلب و شرایط صدور قرار منع بر مبنای استثنای مذکور

مبحث اول– قلمروی استثنای تقلب

بند اول– شخص تعیین شده

بند دوم – تایید کننده

الف– کشف تقلب بعد از سررسید و پرداخت توسط بانک تایید کننده

ب–کشف تقلب قبل از سررسید و بعد از معامله آن

بند سوم – دارنده ی با حسن نیت

بند چهارم – منتقل الیه عواید مدت دار

بند پنجم – وضعیت افراد مصون از استثنای تقلب در حقوق ایران

الف– شخص تعیین شده

ب– بانک تاییدکننده

ج– دارنده ی با حسن نیت برات

د–منتقل الیه عواید مدت دار

مبحث دوم– شرایط صدور قرار منع پرداخت

بند اول – شرایط ماهوی

الف– احتمال موفقیت نهایی خواهان در اثبات تقلب ذی نفع

ب– غیر قابل جبران بودن خسارات

ج– بررسی توازن متناسب

د– سبب اقامه دعوی

ذ– علم بانک به تقلب

م– مستثنی نبودن فرد مطالبه کننده از مقررات استثنای تقلب

بند دوم – شرایط شکلی

الف– اخطار به طرف مقابل

ب– سپردن تامین مناسب از سوی خواهان

بند سوم – قرار منع موقت پرداخت در حقوق ایران

الف– احراز فوریت

ب– سپردن تامین مناسب

ج– تایید رییس حوزه قضایی

د– طرح دادخواست نسبت به اصل موضوع دعوی در مهلت مقرر

بخش دوم– استثنایات نوظهور اصل استقلال

گفتار اول– استثنای غیرقانونی

مبحث اول– مفهوم غیرقانونی و انواع آن در ضمانت نامه های مستقل

بند اول– مفهوم غیر قانونی

بند دوم – انواع غیرقانونی بودن ضمانت نامه های مستقل

الف – غیرقانونی بودن ضمانت نامه

ب – غیرقانونی بودن قراردادهای پایه

مبحث دوم – جایگاه استثنای غیرقانونی بودن در اسناد بین المللی و سیستم های حقوقی مختلف

بند اول – اسناد بین المللی

بند دوم – نظام های حقوقی مختلف

الف– نظام حقوقی انگلستان

ب– نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا

ج– کشورهای زلاندنو، استرالیا و کانادا

د– حقوق ایران

مبحث سوم – شروط استناد به استثنای غیرقانونی

بند اول– اثبات غیرقانونی

بند دوم– جدی بودن غیرقانونی

بند سوم– علم ذی‎نفع

بند چهارم– ارتباط نزدیک بین غیرقانونی بودن قرارداد پایه و ضمانت نامه

مبحث چهارم – انتقاد و ابهام فرا روی استثنای غیرقانونی

بند اول – انتقاد

بند دوم – ابهام استثنای غیرقانونی در تعیین قانون حاکم

الف – قانون حاکم بر ضمانت نامه

ب – قانون حاکم بر قرارداد پایه

گفتار دوم– استثنای بطلان

مبحث اول– مفهوم بطلان

بند اول– مفهوم بطلان در حقوق عمومی

بند دوم– مفهوم بطلان در ضمانت نامه های مستقل

مبحث دوم– جایگاه استثنای بطلان در حقوق داخلی و اسناد بین المللی

بند اول– حقوق داخلی

الف– کشور انگلستان

ب– کشور سنگاپور

ج– کشور ایالات متحده آمریکا

بند دوم– اسناد بین المللی

مبحث سوم – ادله مخالفان و موافقان استثنای بطلان و شروط استناد به آن

بند اول– دلایل مخالفان استثنای بطلان

الف– نقض اطمینان

ب– عدم قرار گرفتن ذی‎نفع در موقعیتی بدتر از دارنده با حسن نیت

ج– مقایسه وظایف بانک نسبت به متقاضی با وظایف بانک نسبت به ذی‎نفع

د– افزایش بلاتکلیفی بانک ها

م– عدالت نسبت به ذی‎نفع

بند دوم– دلایل موافقان استثنای بطلان

الف– تعهد ذی‎نفع به ارایه اسناد مطابق

ب– تضمین منافع بانک

ج– تعهد بانک نسبت به متقاضی

د– اختصاص ریسک

م– چشم پوشی نکردن از جعل

ن– آنالیز قراردادی

بند سوم– شروط استناد به استثنای بطلان

الف– اساسی بودن سند باطل

ب– لزوم تخریب کل سند

ج– علم به بطلان سند

مبحث چهارم– پذیرش استثنای بطلان به عنوان استثنایی غیر مستقل

گفتار سوم– استثنای خلاف وجدان

مبحث اول– مفهوم، پیشینه و جایگاه استثنای خلاف وجدان

بند اول – مفهوم خلاف وجدان و اقسام آن

بند دوم– پیشینه ممنوعیت ارتکاب رفتار خلاف وجدان در قوانین ملی

الف – رفتار خلاف وجدان در قوانین آمریکا

ب – رفتار خلاف وجدان در قوانین استرالیا

ج – رفتار خلاف وجدان در قوانین آفریقای جنوبی

د – رفتار خلاف وجدان در قوانین انگلستان

بند سوم–جایگاه استثنای خلاف وجدان در ضمانت نامه های مستقل در پرتو رویه قضایی و اسناد بین المللی

الف – کشور سنگاپور

ب – کشور استرالیا

ج – کشور انگلستان

د – کشور ایالات متحده آمریکا

م – اسناد بین المللی

مبحث دوم – ادله مخالفان و موافقان استثنای خلاف وجدان

بند اول – دلایل مخالفان استثنای خلاف وجدان

الف– ماهیت مبهم استثنای خلاف وجدان

ب– تحلیل اثر اصل استقلال با افزایش تعداد اسباب قرار منع پرداخت

ج– درگیر شدن بانک ها در مشاجرات مربوط به قرارداد پایه

بند دوم – دلایل موافقان استثنای خلاف وجدان

الف– سابقه ی طولانی دفاع خلاف وجدان در حقوق انگلستان

ب– تکمیل استثنای تقلب

ج– انعطاف پذیری

مبحث سوم – تحلیل ماهیت حقوقی استثنای خلاف وجدان و تیوری های موجود در تبیین این استثنا

بند اول– ماهیت حقوقی استثنای خلاف وجدان

بند دوم– تیوری های موجود در تبیین استثنای خلاف وجدان

الف – اعمال قدرت برتر جهت بدست آوردن سود ناعادلانه از آسیب پذیری طرف مقابل

ب – پافشاری نابه جا بر روی حقوق قانونی مطلق جهت بدست آوردن منفعت ناعادلانه از آسیب پذیری

ج – تیوری بهره برداری

مبحث چهارم–معرفی مصادیق و اصول،جهت شناسایی استثنای خلاف وجدان و شرایط تحقق آن

بند اول– معرفی مصادیقی از استثنای خلاف وجدان

بند دوم – معرفی اصول جهت کمک به شناسایی استثنای خلاف وجدان

بند سوم – شرایط تحقق استثنای خلاف وجدان

الف– وجود عنصر بی عدالتی

ب– عدم امکان استناد به دیگر استثنایات

ج– اثبات عامدانه بودن یا در حکم عمد بودن مطالبه

د– شفاف و واضح بودن رفتار خلاف وجدان

مبحث پنجم– استثنای خلاف وجدان در حقوق ایران

بند اول– سوء استفاده از حق در آیات قرآنی و مقررات قانونی

الف– آیات قرآنی

ب– مقررات قانونی

بند دوم– تحلیل ماهیت حقوقی استثنای خلاف وجدان

الف– ماهیت قراردادی مبتنی بر شرط بنایی

ب– ماهیت غیر قراردادی مبتنی بر قواعد اخلاقی

نتیجه پژوهش

منابع

کلیدواژه ها

• استقلال
• استثنایات
• تقلب
• بطلان
• غیر قانونی
• خلاف وجدان