پذیرش و اعمال حقوق عرفی بازرگانی Lex Mercatoria با تاکید بر رویه قضایی ایران

عنوان	پذیرش و اعمال حقوق عرفی بازرگانی Lex Mercatoria با تاکید بر رویه قضایی ایران
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	رضا حاذق پور
استاد راهنما	حمیدرضا علومی یزدی
استاد مشاور	جواد کاشانی، محمدباقر قربان وند
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۳۹۸
دانشگاه	دانشگاه علامه طباطبایی

پذیرش و اعمال حقوق عرفی بازرگانی Lex Mercatoria با تاکید بر رویه قضایی ایران عنوان رساله ای است که توسط رضا حاذق پور، با راهنمایی حمیدرضا علومی یزدی و با مشاوره جواد کاشانی و محمدباقر قربان وند در سال ۱۳۹۸ و در مقطع دکتری دانشگاه علامه طباطبایی دفاع گردید.

چکیده

همگام با شکل گیری اولین روابط تجاری فراملی، حقوق عرفی بازرگانی مستقل از اراده دولت ها در خلال توسعه روابط تجاری تجار توسعه یافته است. بنای این رساله، مطالعه قانون موردعمل تجار یا همان حقوق عرفی بازرگانی است که معادلی برای اصطلاح لکس مِرکاتوریا Lex Mercatoria – می باشد. این اصطلاح به مجموعه اصول و مقررات عرفی در حوزه تجارت بین الملل اطلاق می گردد– که میان تجار برای رفع نیاز های تجاریشان– متداول گشته و مربوط به سیستم حقوق ملی خاصی نمی باشد. علی رغم پذیرش و اعمال این حقوق در روابط بازرگانی فراملی (حوزه تجارت بین الملل)، درخصوص ماهیت، نحوه استناد، شناسایی و مبنای الزام آن در نظام حقوقی ایران و به تبع پذیرش و اعمال آن در رویه محاکم داخلی اختلاف نظر وجود دارد. در این پژوهش ضمن تحلیل حقوق عرفی بازرگانی در قلمرو مفهوم، جایگاه، مبانی، منابع و تبیین اختلافات پیرامون آن در بخش نخست، مصادیق پذیرش و اعمال این نظام حقوقی در مرحله وضع قوانین، اعمال توسط رویه دادگاه ها مورد تتبع بوده و همچنین اقبال طرفین قرارداد برای استناد و انتخاب این موازین در خلال قرارداد هایشان در بخش دوم رساله مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد. در ادامه تحقیق روشن خواهد شد که در نظام قانونگذاری فعلی مقررات متعددی همانند: ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی، مواد ۲۲۰، ۲۲۵، ۳۶۹، ۳۷۵، ۳۸۲، قانون مدنی، مواد ۳۴۹، ۳۶۶، ۳۶۷، ۳۷۲ قانون تجارت، مواد ۴ و ۵ قانون تجارت الکترونیک، ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی، ماده ۱۹۴ قانون دریایی، ماده ۴۲ قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی وجود دارد که می توانند مبین پذیرش حقوق عرفی بازرگانی به صورت صریح یا ضمنی باشند.گرچه استناد به حقوق عرفی بازرگانی و موازین آن در رویه دادگاه ها، چندان معمول نبوده ولی در مواردی دادگاه ها به حقوق عرفی بازرگانی و یا موازین آن استناد نموده اند که این استناد به دو شکل مستقیم و غیرمستقیم انجام یافته است. مواردی را که دادگاه ها یک قاعده بین المللی را جایگزین قانون یا قاعده داخلی نموده، یا حتی به قواعد کنوانسیون هایی که ایران عضو آنها نمی باشد و یا به منابع حقوق عرفی ازجمله اصول حقوق تجارت، اصول کلی حقوقی، قوانین نمونه، مقررات متحدالشکل و عرف های تجاری استناد نموده اند را می توان اعمال غیرمستقیم حقوق عرفی بازرگانی در دعاوی داخلی دانست، علاوه بر این در موارد معدودی نیز دادگاه ها به طور مستقیم به حقوق عرفی بازرگانی اشاره کرده اند. درمجموع رویه قضایی ایران تمایل بیشتری در به کار بستن غیرمستقیم قواعد حقوق عرفی بازرگانی دارد.

ساختار و فهرست رساله

مقدمه

۱. بیان مساله

بخش اول: چیستی، پیشینه، منابع و مبانی پذیرش حقوق عرفی بازرگانی

فصل اول: چیستی و سیر تحول تاریخی حقوق عرفی بازرگانی

مبحث اول: مفهوم حقوق عرفی بازرگانی و قیاس با اصطلاحات مشابه

گفتار اول: تعریف اصطلاحی

گفتاردوم: رابطه حقوق عرفی بازرگانی و حقوق بازرگانان

گفتار سوم: نسبت حقوق عرفی بازرگانی و اصول کلی حقوق تجارت

گفتار چهارم: ارتباط حقوق عرفی بازرگانی و عرف بازرگانی

گفتار پنجم: ارتباط حقوق عرفی بازرگانی و قواعد فراملی

گفتار ششم: مقایسه حقوق عرفی بازرگانی و حقوق بازرگانی فراملی

قسمت اول: مفهوم موسع

قسمت دوم: مفهوم مضیق

قسمت سوم: ویژگی های حقوق بازرگانی فراملی

قسمت چهارم: تفاوت های حقوق عرفی بازرگانی و حقوق بازرگانی فراملی

مبحث دوم: ویژگی های حقوق عرفی بازرگانی

گفتار اول: استقلال حقوق عرفی بازرگانی

گفتار دوم: فراملی بودن حقوق عرفی بازرگانی ۵۰ گفتار سوم: تجاری و بین المللی بودن حقوق عرفی بازرگانی

گفتار چهارم: خودبسنده بودن حقوق عرفی بازرگانی

مبحث سوم: جایگاه حقوقی

گفتار اول: روشی در رفع تعارض قوانین

قسمت اول: قانون محل انعقاد قرارداد

قسمت دوم: قانون محل اجرای قرارداد

قسمت سوم: قانون مورد تراضی طرفین قرارداد

قسمت چهارم: قانون حاکم تلقی شدن حقوق عرفی بازرگانی

گفتار دوم: به عنوان مجموعه ای از قواعد اختصاصی در حوزه عرف های بازرگانی

گفتار سوم: به عنوان یک نظام حقوقی

مبحث چهارم: تاریخچه شکل گیری حقوق عرفی بازرگانی

گفتار اول: تحلیل تاریخی

قسمت اول: قرون وسطی تا پسا جنگ جهانی دوم

قسمت دوم: دوره معاصر

گفتار دوم: حقوق عرفی بازرگانی در دکترین حقوقی

قسمت اول: تولد دوباره حقوق عرفی بازرگانی توسط مکتب فرانسوی ها

قسمت دوم: نظریه اشمیتوف

گفتار سوم: یکنواخت سازی حقوق عرفی بازرگانی

گفتار چهارم: جهانی شدن مقررات حقوق عرفی بازرگانی

مبحث پنجم: عوامل موثر بر توسعه حقوق عرفی بازرگانی

گفتار اول: تاثیر داوری و حل اختلافات بازرگانی

قسمت اول: نیاز های متقابل داوری بین المللی و توسعه قواعد حقوق عرفی بازرگانی

قسمت دوم: ضرورت یکسان سازی قواعد داوری

گفتار دوم: لزوم همسان سازی حقوق تجارت

فصل دوم: منابع حقوق عرفی بازرگانی

مبحث اول: منابع قاعده ساز

گفتار اول: اصول کلی حقوق

گفتار دوم: عرف

گفتار سوم: داوری و حل اختلافات

قسمت اول: قواعد متحدالشکل داوری

قسمت دوم: رویه داوری

مبحث دوم: سایر منابع موثر در تکوین حقوق عرفی بازرگانی

گفتار اول: اصول حقوق تجارت

گفتار دوم: قوانین نمونه و قرارداد های بین المللی

گفتار سوم: حقوق بین الملل عمومی

گفتار چهارم: قوانین و قواعد ملی

فصل سوم: مبانی پذیرش حقوق عرفی بازرگانی در نظام حقوقی ایران

مبحث اول: ارکان تاثیرگذار در پذیرش حقوق عرفی بازرگانی

گفتار اول: اصل اراده طرفین

گفتار دوم: وضع قانون و قانونگذاری

گفتار سوم:قاعده ضرورت و عرف تجاری

مبحث دوم: ثبوت حقوق عرفی بازرگانی در نظام حقوقی ایران

گفتار اول: موضع رویه قضایی ایران

گفتار دوم: انتخاب قانون مناسب

بخش دوم: اعمال حقوق عرفی بازرگانی

فصل اول: اهداف، پیامدها، موانع و نحوه اعمال حقوق عرفی بازرگانی

مبحث اول: اهداف و پیامد ها

گفتار اول:اهداف

قسمت اول ارتقای ارزش های بازرگانان

قسمت دوم: افزایش حجم مبادلات تجاری

گفتار دوم: پیامد ها

مبحث دوم: موانع و محدودیت های اعمال حقوق عرفی بازرگانی

گفتار اول: چالش های کلی

گفتار دوم: خلا های قانونی درخصوص قابلیت پذیرش

گفتار سوم: حاکمیت دولت ها

گفتار چهارم: وابستگی به عوامل غیرعرفی

گفتار پنجم: استاندارد نبودن شرایط اجرای عرف

گفتار ششم: تعارض عرف های تجاری و قوانین

گفتار هفتم: مسیله نظم عمومی

مبحث سوم: نحوه اعمال حقوق عرفی بازرگانی

گفتار اول: شروط استاندارد و قرارداد های الحاقی

گفتار دوم: اصطلاحات تجاری بین المللی و قرارداد های استاندارد

فصل دوم: رویکرد نظام های حقوقی درخصوص حقوق عرفی بازرگانی

مبحث اول: موضع حقوق خارجی

گفتار اول: نظام کامن لا

گفتار دوم: نظام رومی– ژرمنی

گفتار سوم: حقوق یکپارچه اتحادیه اروپا

مبحث دوم: موضع نظام حقوقی و رویه قضایی ایران

گفتار اول: نفوذ عرف در رویه قضایی ایران

گفتار دوم: نقش قاضی در استفاده از حقوق عرفی بازرگانی

گفتار سوم: ابزار های قضایی اثبات عرف

گفتار چهارم: تاثیر قاعده انصاف در تعیین حدود قواعد عرفی

گفتار پنجم: ویژگی منحصربه فرد حقوق عرفی بازرگانی در ارتباط با رویه قضایی

قسمت اول: خودبسندگی حقوق عرفی بازرگانی

قسمت دوم: خاص بودن نسبت به حقوق داخلی

گفتار ششم: رسالت حقوق عرفی بازرگانی در رویه قضایی ملی

فصل سوم: مصادیق اعمال حقوق عرفی بازرگانی در دادگاه های ایران

مبحث اول: اعمال اصول حقوقی درقالبِ حقوق عرفی بازرگانی

گفتار اول: حاکمیت اصول حقوقی درخصوص ماهیت چک بانکی

گفتار دوم: تعدیل اوصاف اسناد تجاری

مبحث دوم: اعمال قواعد کنوانسیون های بین المللی بدون عضویت ایران

گفتار اول: پذیرش خسارت عدم نفع براساس حقوق عرفی بازرگانی

گفتار دوم: حکم به عدم تعلق خسارت تاخیر تادیه چک به استناد قواعد حقوق عرفی بازرگانی

گفتار سوم: استناد به کنوانسیون ژنو راجع به قانون متحدالشکل درخصوص چک

مبحث سوم: اعمال مقررات فراملی درقالبِ حقوق عرفی بازرگانی

گفتار اول: اعمال اصل تفسیر به زیان تنظیم کننده قرارداد

گفتاردوم: استناد به حقوق عرفی بازرگانی در حمایت از مالک علامت تجاری

گفتار سوم: استناد به مقررات متحدالشکل اعتبار اسنادی

مبحث چهارم: اعمال حقوق عرفی بازرگانی درخصوص ضمانت نامه های بانکی

گفتار اول: اعمال عرف تجاری و حقوق عرفی بازرگانی درخصوص ضمانت نامه های بانکی

گفتار دوم: تبعیت ضمانت نامه بانکی از حقوق عرفی بازرگانی

نتیجهگیری:

منابع و ماخذ

کلیدواژه ها

• حقوق عرفی بازرگانی
• حقوق بازرگانی فراملی