بررسی مبانی ممنوعیت های قانونی در معاملات و ضمانت اجرای نقض آن ها

عنوان	بررسی مبانی ممنوعیت های قانونی در معاملات و ضمانت اجرای نقض آن ها
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	مهشید جعفری هرندی
استاد راهنما	جلیل قنواتی
استاد مشاور	سحر کریمی
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۳۹۹
دانشگاه	دانشگاه خوارزمی

بررسی مبانی ممنوعیت های قانونی در معاملات و ضمانت اجرای نقض آن ها عنوان رساله ای است که توسط مهشید جعفری هرندی، با راهنمایی جلیل قنواتی و با مشاوره سحر کریمی در سال ۱۳۹۹ و در مقطع دکتری دانشگاه خوارزمی دفاع گردید.

چکیده

انسان که موجودی مختار آفریده شده با توجه به طبع مدنی خود یا به دلیل اضطرار ناگزیر به زندگی جمعی است، از این رو اراده ی آزاد انسان در سایه ی این زندگی جمعی با محدودیت هایی مواجه شده و برای انتظام هر چه بیشتر زندگی اجتماعی نیازمند وضع قوانین و مقررات است. به عبارت دیگر، وجود قوانین اراده آزاد بشر را محدود می کند. در همین راستا، اعمال حقوقی نیز که ازجمله ابزارهای موثر در تنظیم روابط اجتماعی بوده و اصولا بر اساس آزادی انسان ها شکل می گیرند، به منظور تامین حقوق عامه و ایجاد انتظام مناسب تر به ناچار با محدودیت هایی روبرو هستند. درواقع اراده ی آزاد انسان ها در تنظیم قراردادها و ایقاعات از آزادی مطلق برخوردار نیست. قانون گذاران در انجام معاملات ممنوعیت هایی را وضع و با شیوه های مختلف اراده آزاد افراد را با وضع مقرراتی محدود می کنند. واضح است که قانون گذار حکیم در صورتی در محدوده آزادی قراردادی اشخاص دخالت می کند که دلیل موجه و قانونی بر این امر وجود داشته باشد، در مواردی که قانون گذار با دخالت در روابط معاملی افراد آن ها را از انعقاد معامله ای منع می کند، قطعا این ممنوعیت ها بر مبنای قواعد و اصولی تنظیم و وضع می شو اند. در بیشتر موارد ممنوعیت های قانونی از قبیل نواهی ارشادی است که ضمانت اجرای نقض آن ها بدون تردید بطلان عمل حقوقی است و در مواردی نیز که نهی و ممنوعیت قانونی مولوی است به منظور رسیدن به هدف این ممنوعیت، صرف حکم تکلیفی به عنوان ضمانت اجرا کفایت نمی کند، این امر غرض قانون گذار را نیز تامین نمی کند. همچنین در مواردی که شارع یا قانون گذار از انجام فعلی نهی می کند، مسلما آن فعل ممنوعه دارای مفسده بوده و دفع آن به طریق مقتضی، جهت رسیدن به مقاصد شریعت اجتناب ناپذیر است. با این وجود، در موارد متعددی در مقررات قانونی با نواهیی مواجه هستیم که قانون گذار از انجام معامله ای منع نموده و به عبارت دیگر حکم تکلیفی معامله را تعیین کرده است، اما حکم وضعی آن را به سکوت برگزار می کند. پژوهش حاضر به بررسی زمینه ی ممنوعیت های قانونی و رفع ابهامات موجود در ضمانت اجرای نقض ممنوعیت ها، پرداخته است. در راستای رسیدن به هدف مزبور مبانی ممنوعیت های قانونی و تاثیر این مبانی بر احکام قانونی مورد مطالعه قرار گرفته و همچنین رابطه ی حکم تکلیفی و وضعی تبیین شده است . به منظور تحلیل موضوع و بررسی مبانی مذکور در فصل های سه گانه، زیربنای فقهی و حقوقی موضوع و مصادیق ممنوعیت ها در فقه و حقوق تحلیل شده است. در نهایت احکام وضعی و ضمانت اجرای نقض ممنوعیت ها و رویه ی قضایی در این خصوص مورد بررسی قرار گرفت. در بررسی سوال اصلی در خصوص تعیین مبنای ممنوعیت های قانونی و ضمانت اجرای نقض ممنوعیت ها ،این نتیجه حاصل شد که قاعده ی لا ضرر، قاعده ی منع اختلال نظام، قاعده ی منع سوءاستفاده از حق، قاعده ی عدالت و عدم تبعیض، رعایت نظم عمومی و اخلاق حسنه و نظریه ی اکل ما بالباطل را می توان به عنوان مبانی اساسی ممنوعیت ها در روابط معاملی افراد تلقی کرد. همچنین با بررسی یکی از مناقشه برانگیزترین موضوعات فقهی و اصولی یعنی اثر نهی در معاملات با اثبات نظریه ی دلالت نهی بر فساد در معاملات و با تکیه بر تبعیت احکام از مصلحت و مفسده و همچنین با توجه به فلسفه و ماهیت قانون اعم از اوامر و نواهی به این دیدگاه عمومی دست یافتیم که معاملات ممنوعه قانونی در مواردی که مقنن یا شارع از بیان حکم وضعی خودداری کرده است، بی اثر و باطل خواهند بود، اما با توجه به اینکه قانون گذار با عنایت به مبانی موردنظر خود اقدام به وضع ممنوعیت هایی در معاملات می کند برای هر معامله ای می تواند حکم وضعی متناسب جعل کند. احکام وضعی بطلان، عدم نفوذ، فسخ و عدم قابلیت استناد حکم وضعی متناسب با نقض هرکدام از منع های قانونی است که با توجه به مبنای آن مورد و مبتنی بر قراین و شواهد می تواند مورد حکم قانون گذار قرار گیرد. با توجه به مبانی مذکور و با توجه به فلسفه قانون گذاری در عصر حاضر و ضرورت جعل حکم وضعی برای نقض معاملات ممنوعه در جهت حفظ نظام عمومی جامعه و اجرای عدالت و انصاف ونفی ظلم به این نتیجه دست یافتیم که در قلمرو اعمال حقوقی صرف جعل حکم تکلیفی غرض قانون گذار را محقق نخواهد ساخت و جعل حکم وضعی فساد برای نقض ممنوعیت های قانونی طبق قاعده، مبتنی بر استدلال حقوقی است.

ساختار و فهرست رساله

فهرست مطالب فصل اول: مفاهیم، دلالت نهی، مصادیق

مبحث اول– مفاهیم

گفتار اول– مفاهیم مرتبط با نهی

بند اول– تعریف نهی

۱–۱– ماده نهی

۲–۱– صیغه نهی

۳–۱–مطلوب نهی

بند دوم– انواع نهی

بند سوم– دلالت

بند چهارم–آثار وضعی نهی

۱–۴– صحت

۲–۴– فساد

۳–۴– تشریعی یا تکوینی بودن صحت و فساد

بند پنجم– متعلق نهی

بند ششم– منع قانونی در حقوق ایران

گفتار دوم–مفاهیم مرتبط با مبانی

بند اول– مفهوم مبانی

بند دوم– مفهوم مصلحت و مفسده

بند سوم– مفهوم ضرر

بند چهارم– مفهوم نظام

بند پنجم– مفهوم نظم عمومی

بند ششم– مفهوم عدالت

بند هفتم– مفهوم اکل و مال

گفتار سوم– مفاهیم مرتبط با ضمانت اجرا ۵۰ بند اول – مفهوم حکم ۵۰ بند دوم– مفهوم حکم تکلیفی

بند سوم– مفهوم حکم وضعی

بند چهارم– مفهوم ضمانت اجرا

مبحث دوم: چگونگی دلالت نهی بر وضعیت معاملات

گفتار اول– عدم دلالت نهی بر فساد در معاملات

بند اول–دیدگاه میرزای قمی

بند دوم–دیدگاه حسن بن شهید ثانی

بند سوم– دیدگاه فخرالمحققین

گفتار دوم– نظریه دلالت نهی بر فساد

بند اول–استناد به روایت

بند دوم–استقرار سیره علماء و مسلمانان

بند سوم–تبعیت نهی از مفاسد

بند چهارم–دیدگاه سید مرتضی

بند پنجم–دیدگاه فاضل تونی

بند ششم–دیدگاه فقهای معاصر

بند هفتم– اجماع

گفتار سوم– نظریه تفصیل در دلالت نهی بر فساد در معاملات

بند اول–تفصیل از جهت تعلق نهی به اسباب و مسببات و آثار آن در معامله

۱–۱–نهی از سبب در معامله

۱–۱–۱–دیدگاه شیخ انصاری

۲–۱–۱–دیدگاه محقق خراسانی

۳–۱–۱–دیدگاه شهید صدر

۴–۱–۱–دیدگاه محقق نایینی

۲–۱–نهی از مسبب در معامله

۱–۲–۱–دیدگاه شیخ انصاری

۲–۲–۱–دیدگاه محقق خراسانی

۳–۲–۱–دیدگاه شهید صدر

۴–۲–۱–دیدگاه محقق نایینی

۳–۱–نهی از آثار در معامله

۱–۳–۱–دیدگاه شیخ انصاری

۲–۳–۱–دیدگاه محقق خراسانی

۳–۳–۱–دیدگاه شهید صدر

بند دوم–دلالت نهی بر فساد به اعتبار انگیزه فساد

بند سوم–دلالت نهی بر فساد به اعتبار اصل

بند چهارم–نهی از تصدی به معامله

گفتار چهارم– دیدگاه فقیهان عامه

گفتار پنجم: دلالت نهی از معاملات در حقوق

بند اول: دیدگاه حقوق دانان

بند دوم– دیدگاه برگزیده

مبحث سوم: مصادیق نهی از معامله در فقه و حقوق

گفتار اول: مصادیق نهی از معامله در فقه

بند اول– مکاسب محرمه و مکروه

بند دوم– نواهی در آداب تجارت

گفتار دوم– مصادیق نهی از معامله در حقوق

بند اول– مصادیق نهی از معامله در حقوق مدنی

بند دوم– مصادیق نهی از معامله در حقوق تجارت

۱–۲– نهی از معاملات در قانون تجارت

۲–۲– موارد ممنوعیت قانونی در لایحه اصلاح قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷

۳–۲– قانون سیاست های اجرایی اصل

قانون اساسی مصوب ۱۳۸۷

بند سوم– مصادیق نهی از معامله در حقوق مصرف

بند چهارم– مصادیق نهی از معامله در حقوق کیفری

۱–۴– قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵

۲–۴–قانون راجع به معاملات ارزی مصوب ۱۳۲۷

بند پنجم–مصادیق نهی از معامله در حقوق بانکی و بورس

بند ششم– مصادیق نهی از معامله در قوانین توسعه

بند هفتم – مصادیق نهی از معامله در سایر قوانین

فصل دوم: مبانی دستورات و ممنوعیت های قانونی

مبحث اول: فلسفه قانون گذاری

گفتار اول: حکمت امرونهی مقنن

گفتار دوم: مبانی قانون گذاری

بند اول–مبانی مشترک قانون گذاری

بند دوم– مبانی قانون گذاری اسلام

گفتار سوم: فلسفه نواهی

مبحث دوم: مبانی پسینی ممنوعیت های قانونی

گفتار اول: ممنوعیت های قانونی بر مبنای قاعده لا ضرر

بند اول: آرای فقیهان در مورد مفهوم "لا ضرر"

بند دوم –مبنای لا ضرر در مصادیق ممنوعیت های فقهی

۱–۲–مکاسب محرمه

۲–۲–معاملات منهی عنه با توجه به آداب تجارت در اسلام

بند سوم–مبنای لا ضرر در مصادیق ممنوعیت های قانونی

۱–۳–ممنوعیت ها در گستره حقوق مدنی بر مبنای لا ضرر

۲–۳–ممنوعیت ها در گستره حقوق تجارت

۱–۲–۳– ممنوعیت ها در قانون تجارت

۲–۲–۳– ممنوعیت ها در قانون سیاست های اجرایی اصل ۴۴(حقوق رقابت)

۳–۲–۳– ممنوعیت ها در سایر حوزه های حقوق تجارت

۳–۳–ممنوعیت ها در حقوق مصرف

۴–۳–ممنوعیت ها در گستره سایر قوانین موضوعه

گفتار دوم: ممنوعیت های قانونی بر مبنای قاعده منع اختلال نظام

بند اول– مفهوم قاعده "منع اختلال نظام" یا "حفظ نظام"

بند دوم–مبنای منع اختلال نظام در مصادیق ممنوعیت های فقهی

بند سوم– مبنای منع اختلال نظام در مصادیق ممنوعیت های قانونی

۱–۳–ممنوعیت ها در گستره حقوق مدنی

۲–۳– ممنوعیت ها در گستره حقوق تجارت

۱–۲–۳–ممنوعیت ها در حوزه قوانین توسعه

۲–۲–۳– ممنوعیت ها در حوزه سیاست های اجرایی اصل ۴۴(حقوق رقابت)

۳–۲–۳–ممنوعیت ها در مقررات پولی و بانکی

۳–۳–ممنوعیت ها در گستره حقوق جزا

۴–۳–ممنوعیت ها در گستره سایر قوانین موضوعه

گفتار سوم: ممنوعیت های قانونی بر مبنای قاعده سوءاستفاده از حق

بند اول– مفهوم قاعده منع سوءاستفاده از حق

بند دوم– مبنای سوءاستفاده از حق در مصادیق ممنوعیت های قانونی

۱–۲–ممنوعیت ها در گستره حقوق مدنی

۲–۲–ممنوعیت ها در گستره حقوق تجارت

۱–۲–۲– ممنوعیت ها در قانون تجارت

۲–۲–۲– ممنوعیت ها در حوزه سیاست های اجرایی اصل ۴۴(حقوق رقابت)

۳–۲–۲–ممنوعیت در سایر حوزه های حقوق تجارت

۳–۲–ممنوعیت در حوزه حقوق مصرف

۴–۲–ممنوعیت ها در گستره سایر قوانین موضوعه

گفتار چهارم: ممنوعیت های قانونی بر مبنای اصول بنیادین حقوق بشر

بند اول–مبنای اصول بنیادین حقوق بشر در مصادیق ممنوعیت های فقهی

بند دوم– مبنای اصول بنیادین حقوق بشر در مصادیق ممنوعیت های قانونی

۱–۲–ممنوعیت ها در گستره حقوق تجارت

۲–۲–ممنوعیت ها در گستره سایر قوانین موضوعه

گفتار پنجم: ممنوعیت های قانونی بر مبنای نظم عمومی

بند اول–مبنای نظم عمومی در مصادیق ممنوعیت های قانونی

۱–۱–ممنوعیت ها در گستره حقوق مدنی

۲–۱–ممنوعیت های در گستره حقوق تجارت

۱–۲–۱– ممنوعیت ها در قانون تجارت

۲–۲–۱– ممنوعیت ها در قانون سیاست اجرایی اصل ۴۴(حقوق رقابت)

۳–۲–۱– ممنوعیت ها در سایر حوزه های حقوق تجارت

۳–۱–ممنوعیت ها در گستره حقوق جزا

۴–۱–ممنوعیت ها در گستره سایر قوانین موضوعه

گفتار ششم: ممنوعیت های قانونی بر مبنای اخلاق حسنه و رفتار منصفانه

بند اول– مبنای اخلاق حسنه و رفتار منصفانه در مصادیق ممنوعیت های فقهی

۱–۱–مکاسب محرمه

۲–۱–معاملات منهی عنه بر اساس آداب تجارت در اسلام

بند دوم– مبنای اخلاق حسنه و رفتار منصفانه در مصادیق ممنوعیت های قانونی

۱–۲–ممنوعیت ها در گستره حقوق مدنی

۲–۲–ممنوعیت ها در گستره حقوق تجارت

۳–۲–ممنوعیت ها در گستره حقوق جزا

۴–۲–ممنوعیت ها در گستره سایر قوانین موضوعه

گفتار هفتم: مبنای ممنوعیت های قانونی بر مبنای عدالت

بند دوم– مبنای عدالت در مصادیق ممنوعیت های قانونی

۱–۲–ممنوعیت ها در گستره حقوق مدنی

۲–۲–ممنوعیت ها در گستره حقوق تجارت

گفتار هشتم: ممنوعیت های قانونی بر مبنای نظریه اکل مال بالباطل

بند اول– نظریه اکل مال بالباطل

بند دوم–مبنای نظریه اکل مال بالباطل در مصادیق ممنوعیت های فقهی

بند سوم–مبانی نظریه اکل مال بالباطل در مصادیق ممنوعیت های قانونی

فصل سوم: ضمانت اجرای نقض ممنوعیت های قانونی

مبحث اول: حکم شناسی و ماهیت ضمانت اجرا

گفتار اول: مراتب حکم

گفتار دوم: چگونگی جعل حکم وضعی

بند اول–نظریه انتزاعی بودن احکام وضعی

بند دوم– نظریه اعتباری بودن احکام وضعی

بند سوم– نظریه تفصیل بین احکام وضعی

بند چهارم– رابطه حکم تکلیفی و وضعی

بند پنجم–تطبیق حکم با قانون

گفتار سوم: ملاک احکام

بند اول– ضرورت وجودی حکمت احکام

بند دوم– تبعیت احکام از مصالح و مفاسد

بند اول– ماهیت قانون

بند دوم– تفاوت قانون و اخلاق

بند سوم– هدف ضمانت اجرا

بند چهارم – کارکرد اجتماعی ضمانت اجرا

بند پنجم– انواع ضمانت اجرای حقوقی

مبحث دوم: ضمانت اجرای نقض ممنوعیت ها قانونی با تکیه بر مبانی

گفتار اول–ضمانت اجرای نقض ممنوعیت در حقوق کامن لا

بند اول–تاریخچه

بند دوم–انواع قرارداد ممنوع در کامن لا

۱–۲– قرارداد ممنوع طبق قانون مدون یا کامن لا

۲–۲– قراردادهای مغایر نظم عمومی

بند سوم–ضمانت اجرای قراردادهای ممنوع

۱–۳–آثار وضعی معامله ممنوعه به موجب قانون مدون یا کامن لا

۲–۳–اثر وضعی قرارداد مغایر با نظم عمومی

بند چهارم–آثار غیرقانونی بودن از دیدگاه تریتیل

۱–۴– الزام به اجرا

۲–۴–استرداد

بند پنجم–قواعد تجزیه و جداسازی

۱–۵–تجزیه عوض

۲–۵– تجزیه تعهدات

۱–۲–۵–معیار "مداد آبی"

۲–۲–۵–بقای ماهیت قرارداد پس از تجزیه

۳–۲–۵–رویکرد رایج فعلی

بند ششم– قراردادهای منع تجارت

۱–۶–شرط منع تجارت در حقوق کامن لا

۲–۶– قراردادهای مربوط به استخدام یا بیع تجارت

۱–۲–۶–وجود منفعت صحیح و مشروع

۲–۲–۶–متعارف بودن منع

۳–۲–۶– مصالح عامه

۳–۶– قراردادهای مربوط به معامله انحصاری

گفتار دوم––ضمانت اجرای نقض ممنوعیت در حقوق ایران

بند اول– نظریه بطلان قرارداد

بند دوم– نظریه فسخ قرارداد

بند سوم– نظریه بررسی هدف و مقصود قانون گذار

گفتار سوم–حکم وضعی نقض ممنوعیت ها بر مبنای قاعده لا ضرر

بند اول– حکم وضعی بر مبنای لا ضرر در ممنوعیت های فقهی

بند دوم– حکم وضعی بر مبنای لا ضرر در ممنوعیت های قانونی

گفتار چهارم–حکم وضعی نقض ممنوعیت ها بر مبنای منع اختلال نظام

بند اول– حکم وضعی بر مبنای منع اختلال نظام در ممنوعیت های مذکور در فقه

بند دوم– حکم وضعی بر مبنای منع اختلال نظام در ممنوعیت های قانونی

گفتار پنجم–حکم وضعی نقض ممنوعیت ها بر مبنای سوءاستفاده از حق

بند اول– حکم وضعی بر مبنای سوءاستفاده از حق در ممنوعیت های قانونی

گفتار ششم–حکم وضعی نقض ممنوعیت ها بر مبنای اصول بنیادین حقوق بشر

بند اول– حکم وضعی بر مبنای اصول بنیادین حقوق بشر در مصادیق فقهی

بند دوم– حکم وضعی اصول بنیادین حقوق بشر در مصادیق ممنوعیت های قانونی

گفتار هفتم– حکم وضعی نقض ممنوعیت ها بر مبنای نظم عمومی

بند اول– حکم وضعی بر مبنای نظم عمومی در مصادیق ممنوعیت های قانونی

گفتار هشتم–حکم وضعی نقض ممنوعیت ها بر مبنای اخلاق حسنه

بند اول– حکم وضعی بر مبنای اخلاق حسنه در مصادیق ممنوعیت های فقهی

بند دوم– حکم وضعی بر مبانی اخلاق حسنه در مصادیق ممنوعیت های قانونی

گفتار نهم–حکم وضعی نقض ممنوعیت ها بر مبنای عدالت

بند اول–مبنای عدالت در مصادیق ممنوعیت های قانونی

گفتار دهم– حکم وضعی نقض ممنوعیت ها بر مبنای اکل مال بالباطل

بند اول– حکم وضعی بر مبنای نظریه اکل مال بالباطل در مصادیق ممنوعیت ها

مبحث سوم: رویه قضایی ضمانت اجرای ممنوعیت های قانونی در معاملات

گفتار اول– دادنامه های قضایی

بند اول–دادنامه شماره: ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۲۹۰۰۷۲۸ مورخ ۳۰/۰۶/۱۳۹۳ شعبه سوم دادگاه حقوقی شهریار

بند دوم–دادنامه شماره ۹۶۰۹۹۷۶۶۱۳۴۰۰۴۱۸ مورخ ۲۹/۱۱/۱۳۹۶ شعبه دوم دادگاه حقوقی شهرستان خرم آباد

بند سوم– دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۲۵۱۶۴۰۰۲۲۵ مورخ ۲۶/۰۲/۱۳۹۷ شعبه بیست و هشتم دادگاه حقوقی شهرستان قم

بند چهارم– دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۶۶۱۲۳۴۰۰۵۳۶ مورخ ۲۸/۰۸/۱۳۹۸ شعبه دوم دادگاه حقوقی شهرستان خرم آباد

بند پنجم– دادنامه شهرستان بیرجند

تحلیل دادنامه

گفتار دوم: نشست های قضایی

بند اول– نشست قضایی مورخ ۰۶/۰۹/۱۳۷۹

بند دوم– نشست قضایی مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۷۹

بند سوم– نشست قضایی مورخ ۱۵/۰۳/۱۳۸۶

بند چهارم–نشست قضایی مورخ ۲۴/۰۶/۱۳۸۹

بند پنجم–نشست قضایی مورخ ۱۰/۰۸/۱۳۹۱

بند ششم– نشست قضایی به شماره ۶۰۴۲–۱۳۹۸ مورخ ۰۴/۰۵/۱۳۹۷

گفتار سوم– نظریات مشورتی

بند اول– شماره نظریه: ۷/۹۸/۱۸ مورخ ۱۱/۰۳/۱۳۹۸

بند دوم– نظریه شماره: ۷/۹۷/۲۴۷۴ مورخ ۱۹/۰۵/۱۳۹۸

بند سوم– نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۱۸۷۵ مورخ ر ۲۷/۱۲/۱۳۹۸

گفتار چهارم– رای وحدت رویه

نتیجه

منابع

پیوست ها

کلیدواژه ها

• ممنوعیت
• حکم تکلیفی
• حکم وضعی
• ضمانت اجرا
• مبنای ممنوعیت
• فساد