مطالعه تطبیقی مبانی و آثار اصول حقوقی حاکم بر قانون نمونه تدارکات عمومی آنسیترال 2011 و حقوق ایران

عنوان	مطالعه تطبیقی مبانی و آثار اصول حقوقی حاکم بر قانون نمونه تدارکات عمومی آنسیترال ۲۰۱۱ و حقوق ایران
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	سید احسان حسینی نورابادی
استاد راهنما	اکبر میرزانژاد جویباری
استاد مشاور	اویس رضوانیان، فرزین دهدار
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۴۰۰
دانشگاه	موسسه عالی آموزش و پژوهش مدیریت و برنامه ریزی

مطالعه تطبیقی مبانی و آثار اصول حقوقی حاکم بر قانون نمونه تدارکات عمومی آنسیترال ۲۰۱۱ و حقوق ایران عنوان رساله ای است که توسط سید احسان حسینی نورابادی، با راهنمایی اکبر میرزانژاد جویباری و با مشاوره اویس رضوانیان و فرزین دهدار در سال ۱۴۰۰ و در مقطع دکتری موسسه عالی آموزش و پژوهش مدیریت و برنامه ریزی دفاع گردید.

چکیده

دولت ها یا نهادهای بخش عمومی به دلیل وظایف و مسیولیت هایی خاصی که بر عهده دارند مجبورند کالاها و خدمات زیادی را خریداری نمایند. بدیهی است که هزینه های این خریدها بسیار چشمگیر باشد. کشورهای دنیا سالانه هزاران میلیارد دلار صرف تدارکات عمومی می کنند. خریدهای دولتی یا تدارکات عمومی هم برای بخش عمومی اهمیت دارد و هم بخش خصوصی. به علاوه در توسعه زیرساخت ها که نتیجه آن افزایش رفاه عمومی است نقش مهمی دارد. تقریبا در تمام کشورها دنیا مقررات مفصلی در این زمینه به تصویب مجالس قانونگذاری رسیده است. بسیاری از سازمان های بین المللی هم در این زمینه اسنادی را به تصویب رسانده اند. تدارکات عمومی از چند اصل اساسی مانند اصل شفافیت یا اصل رقابت پیروی می کند که رعایت این اصول در تدوین مقررات مربوط به این حوزه ضروری قلمداد می شود. در این راستا کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان مل متحد (آنسیترال) با هدف نوسازی و بهبود فرایندهای خریدهای دولتی، اقدام به وضع قانون نمونه نموده است. این قانون ابتدا در سال ۱۹۹۴ ارایه شد و با استقبال قابل توجه از سوی کشورها مواجه شد. از آن جا که این قانون در عمل اشکالات خود را نشان داد، در سال ۲۰۱۱ آنسیترال با استفاده از تجارت قبلی، قانون نمونه تدارکات عمومی دیگری را منتشر کرد. در تدوین قانون مزبور رعایت اصول اساسی تدارکات مدنظر بوده است. در پژوهش حاضر با بررسی قانون نمونه تدارکات عمومی با مقررات مشابه در حقوق ایران خواهیم دید که مصادیق اصول تدارکات عمومی چه در قانون نمونه و چه حقوق ایران به چشم می خورد اما نظام حقوقی ایران با چالش هایی در این زمینه مواجه است. تدوین یک قانون جامع برای معاملات عمومی با ضمانت اجراهای مناسب که در آن اصول تدارکات رعایت شده باشد قابل توصیه است.

ساختار و فهرست رساله

فهرست مطالب مقدمه

بیان مسیله

هدف، کاربرد و اهمیت تحقیق

انگیزه انتخاب موضوع

روش تحقیق

چهارچوب نظری تحقیق

سوال اصلی تحقیق

سوالات فرعی تحقیق

مشکلات تحقیق

مروری بر مطالعات انجام شده

بخش نخست: مفاهیم و پیشینه و مبانی

فصل نخست– مفاهیم

مبحث نخست– مفهوم و قلمرو تدارکات عمومی

گفتار نخست– مفهوم

گفتار دوم– قلمرو

بند اول– اشخاص مشمول قانون برگزاری مناقصات

الف– وزارتخانه ها، سازمان ها، موسسات، شرکت های دولتی یا وابسته به دولت

ب– موسسات و نهادهای عمومی غیردولتی

بند دوم– استثنایات

بند سوم– رعایت نصاب

بند چهارم– تفاوت تدارکات عمومی، خصوصی و مناقصه عمومی

گفتار سوم– مطالعه تطبیقی روش های انجام تدارکات عمومی در قانون نمونه و حقوق ایران

بند نخست– اصل برگزاری مناقصه عمومی

بند دوم– سایر شیوه های انجام تدارکات بجز مناقصه عمومی

الف– ترک تشریفات مناقصه

ب– خریدهای بدون الزام به برگزاری مناقصه

بند سوم– قابلیت اجرای اصول تدارکات در روش های تدارکات

مبحث دوم– معرفی و تبیین اصول اساسی حاکم بر تدارکات

گفتار نخست– اصل شفافیت

بند نخست– تعریف

بند دوم– مفهوم

گفتار دوم– اصل رقابت ۵۰ بند نخست– تعریف

بند دوم– مفهوم رقابت

گفتار سوم– اصل عدم تبعیض

بند نخست– تعریف

بند دوم– مفهوم

گفتار چهارم– ضمانت اجرا

بند نخست– تعریف نظارت

بند دوم– مفهوم و انواع نظارت

مبحث سوم– اوصاف و ماهیت تدارکات عمومی

گفتار نخست– ماهیت تدارکات عمومی و تحلیل حقوقی رابطه خریدار (دولت) با فروشنده

بند نخست– نظریه عمل حقوقی یک طرفه

بند دوم– نظریه عمل حقوقی دوطرفه

بند سوم– نظریه ماهیت مستقل

گفتار سوم– اداری بودن قراردادهای تدارکاتی

بند نخست– تعریف قراردادهای اداری

بند دوم– انواع قراردادهای تدارکاتی

الف– خرید کالا

ب– مقاطعه یا پیمانکاری دولتی

پ– پیمان استخدامی

ت– خدمات مشاوره

بند سوم– ماهیت و شرایط آگهی های قراردادهای تدارکاتی

الف) تعریف آگهی

ب) الزامات

فصل دوم– پیشینه

مبحث نخست – آنسیترال

گفتار نخست– پیشینه آنسیترال

گفتار دوم– سابقه مقررات تدارکات عمومی آنسیترال

مبحث دوم– پیشینه قوانین و سازمان تدارکاتی در ایران

گفتار نخست– قوانین پیش از انقلاب

بند نخست– قوانین محاسبات عمومی

الف) قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۲۸۹

ب) قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۱۲

پ) قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۴۹

بند دوم– قانون آییننامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹

گفتار دوم– قوانین بعد از انقلاب

بند نخست– قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶

بند دوم– قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ و آیین نامه های مرتبط

بند سوم– قانون اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۸۸ و آیین نامه مربوطه

بند چهارم– سایر قوانین و آیین نامه های مرتبط با تدارکات عمومی

الف) بند (د) ماده

قانون برنامه پنجم توسعه کشور و ماده

قانون احکام دایمی برنامههای توسعه اقتصادی کشور مصوب ۱۳۹۵

ب) قانون برنامه ششم توسعه

ت) قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی کشور و حمایت از کالای ایرانی

ث) قوانین بودجه سنواتی

مبحث سوم– اسناد بین المللی در حوزه تدارکات عمومی

گفتار نخست– موافقت نامه ناظر بر خریدهای دولتی سازمان تجارت جهانی

گفتار دوم– توصیهنامه سازمان همکاری و توسعه اقتصادی

گفتار سوم – دستورالعمل تدارکات عمومی اتحادیه اروپا

فصل سوم– اهداف و مبانی

مبحث نخست– اهداف اصول تدارکات

گفتار نخست– اهداف اصل شفافیت

گفتار دوم– اهداف اصل رقابت

بند نخست – اهداف اقتصادی و غیر اقتصادی

الف– اهداف اقتصادی

۱) کارایی اقتصادی

۲) افزایش رفاه

۳) حمایت از آزادی رقابت و جلوگیری از محدود کردن آن

۴) کاستن از هزینه های غیرضرور

ب– اهداف غیراقتصادی

۱) توزیع منصفانه قدرت اقتصادی و حمایت از بنگاه هها کوچک

۲) حمایت از استقلال فردی و برخورداری از فرصت های اقتصادی برابر

۳) حمایت از کارگران و اشتغال زایی

بند دوم– مقابله با تقلب در مناقصات

گفتار سوم– اهداف اصل عدم تبعیض

مبحث دوم– مبارزه با فساد

گفتار نخست– مفهوم و انواع فساد

گفتار دوم– فساد در تدارکات عمومی

بند نخست– اهمیت

بند دوم– مصادیق قانونی و مقابله با آن

۱– تبانی

۲– بکار بردن تقلب

۳– اخذ درصد (پورسانت) در معاملات دولتی

۴– اعمال نفوذ بر خلاف حق و مقررات قانونی

مبحث سوم– سلامت در برگزاری تدارکات و تامین عدالت اقتصادی

گفتار نخست– مفهوم سلامت

بند نخست– سلامت در فرایند تدارکات

بند دوم– سلامت در عوامل برگزارکننده تدارکات

گفتار دوم– اهداف سلامت

بند نخست– حفظ ارزش پول

بند دوم– اعتماد عمومی

گفتار سوم– تامین عدالت اقتصادی

بخش دوم– آثار و احکام

فصل نخست: اصل شفافیت

مبحث نخست– آثار و جایگاه شفافیت در اسناد بین المللی

گفتار نخست– آثار و احکام اصل شفافیت

گفتار دوم– جایگاه اصل شفافیت در اسناد بینالمللی

بند نخست– شفافیت در تدارکات عمومی در دستورالعمل تدارکات عمومی اتحادیه اروپا

بند دوم– شفافیت در تدارکات عمومی در رهنمودهای سازمان توسعه همکاریهای اقتصادی

بند سوم– شفافیت در مقررات تدارکات دولتی سازمان تجارت جهانی

گفتار سوم: رابطه شفافیت با حقوق شهروندی

مبحث دوم: مقایسه احکام وآثار اصل شفافیت در قانون نمونه آنسیترال و حقوق ایران

گفتار نخست– انتشار اسناد حقوقی

گفتار دوم– تعیین معیارهای بررسی و ارزیابی در بدو تدارکات و انتشار آنها در اسناد مناقصه

گفتار سوم– انتشار گسترده آگهی دعوت برای شرکت

گفتار چهارم– زبان مناسب و تعیین مهلت برای تسلیم پیشنهادها

گفتار پنجم– شفافسازی و اصلاح اسناد مناقصه

گفتار ششم– اعلان عمومی هر نوع لغو مناقصه

گفتار هفتم– انعقاد و اعلان انعقاد قرارداد

گفتار هشتم– انتشار اعلامیه های تدارکات در فراخوان مستقیم

گفتار نهم– بازگشایی پیشنهادها در حضور تامین کنندگان و پیمانکارانی که پیشنهاد خود را ارایه کرده اند

گفتار دهم– مستندسازی فرآیند تدارکات

فصل دوم: اصل رقابت

مبحث نخست– آثار و جایگاه اصل رقابت در اسناد بینالمللی

گفتار نخست– سازمان ملل

گفتار دوم– رقابت در تدارکات عمومی در رهنمودهای سازمان توسعه همکاریهای اقتصادی

گفتار سوم– رقابت در تدارکات در دستورالعمل اتحادیه اروپا

بند نخست– پرونده تراگسا

بند دوم– انجمن مهندسان لچه

مبحث دوم: مقایسه احکام وآثار اصل رقابت در قانون نمونه آنسیترال و حقوق ایران

گفتار نخست– اصل برگزاری رقابت

گفتار دوم– عدم تجزیه موضوع تدارکات توسط دستگاه اجرایی

گفتار سوم– منع رفتار غیر رقابتی

گفتار چهارم– مذاکره با تعداد کافی تامین کنندگان

گفتار پنجم– رقابت و انحصار

فصل سوم– اصل عدم تبعیض

مبحث نخست– آثار و جایگاه عدم تبعیض در اسناد بین المللی

گفتار نخست– عدم تبعیض در تدارکات عمومی در رهنمودهای سازمان توسعه همکاریهای اقتصادی

گفتار دوم– سازمان تجارت جهانی

گفتار سوم– اتحادیه اروپا

مبحث دوم: مقایسه احکام وآثار اصل عدم تبعیض در قانون نمونه آنسیترال و حقوق ایران

گفتار نخست– ممنوعیت هر نوع استثنا

گفتار دوم– عدم تبعیض بر مبنای تابعیت

گفتار سوم – ممنوعیت اعمال شرایط تبعیض آمیز

گفتار چهارم– عدم اعمال محدودیت در توصیف قرارداد

گفتار پنجم– عدم اعمال ترجیح بین شرکت کنندگان

فصل چهارم: عدم رعایت اصول تدارکات و آثار آن (ضمانت اجرا)

مبحث نخست– نظارت توسط دستگاه برگزارکننده (درونی)

مبحث دوم– نظارت توسط مرجع مستقل خارج از دستگاه (بیرونی)

گفتار نخست– هیات رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات و ویژگی های آن

بند نخست– هیات مرجعی غیرقضایی است

بند دوم– هیات مرجعی شبه قضایی است

گفتار دوم– مهلت طرح شکایت در هیات و قلمرو صلاحیت آن

بند نخست– موارد صلاحیت هیات

الف) شرکت افراد دیگر در ترکیب کمیسیون مناقصه به جای اعضای مندرج در قانون برگزاری مناقصات

ب) عدم رعایت مقررات یا ضوابط مربوطه

ج) عدم رعایت هریک از موارد مذکور در ماده

قانون برگزاری مناقصات توسط کمیسیون مناقصه

د) اعمال تبعیض در تحویل یا تشریح اسناد یا کسری آن ها در مقایسه با سایر مناقصه گران

ه) عدم رعایت حداقل مهلت های ده روز و یکماه در قبول پیشنهادها

و) گشایش پیشنهاد مناقصه گران در خارج از زمان و مکان مقرر

ز) عدم رعایت ترتیبات باز کردن پاکت های مناقصه

ح) هرگونه قصور در دعوت که منجر به عدم امکان حضور مناقصه گران در هریک از جلسات گشایش پاکت ها گردد

ط) شکایت مناقصه گران از تبانی بین مناقصه گران با یکدیگر یا بین مناقصه گران با مناقصه گزار

بند دوم– استثنایات بر صلاحیت هیات

گفتار سوم– نحوه رسیدگی در هیات

گفتار چهارم– صدور رای و اعتراض نسبت به آن

بند نخست– فروض مختلف رای هیات

الف) لغو یا تجدید مناقصه

ب) رد شکایت

پ) تعلیق قرارداد

ت) فسخ قرارداد

ث) جواز ادامه قرارداد

ج) تایید انصراف از شکایت

بند دوم– اعتراض به آراء هیات

الف) نظریه عدم قابلیت اعتراض

ب) نظریه قابلیت اعتراض آراء

گفتار پنجم– محرمانگی فرایند اعتراض

نتیجه گیری و پیشنهادها

نخست– نتیجه گیری

دوم– پیشنهادها

منابع و ماخذ

نخست– فارسی

الف) کتاب ها

ب) مقالات

پ) پایان نامه ها و جزوات

ت) فرهنگ ها و کتاب های لغت

ث) روزنامه، مطبوعات و منابع اینترنتی

دوم– عربی

سوم– انگلیسی

الف) کتاب ها

ب) مقالات

پ) پایان نامه ها

ت) فرهنگ ها و کتاب های لغت

ث) گزارش ها و منابع اینترنتی

کلیدواژه ها

• تدارکات عمومی
• خریدهای دولتی
• اصول
• اصول تدارکات
• قانون نمونه
• مناقصه
• آنسیترال