تحلیل ضمان عرفی مطابق قواعد حاکم بر اعتبار عقد

عنوان	تحلیل ضمان عرفی مطابق قواعد حاکم بر اعتبار عقد
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	سعیده قنبری
استاد راهنما	محمد صادق طباطبایی
استاد مشاور	محمد مهدی الشریف
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۴۰۰
دانشگاه	دانشگاه اصفهان

تحلیل ضمان عرفی مطابق قواعد حاکم بر اعتبار عقد عنوان رساله ای است که توسط سعیده قنبری، با راهنمایی محمد صادق طباطبایی و با مشاوره محمد مهدی الشریف در سال ۱۴۰۰ و در مقطع دکتری دانشگاه اصفهان دفاع گردید.

چکیده

در قانون مدنی عقد ضمان، مبتنی بر نظریه نقل و ابتناء این عقد بر نهاد ذمه، با تعریف و شرایط خاص خود، مورد قانونگذاری واقع گردیده است که در نتیجه، موجب انتقال دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن و برایت مضمون عنه از دین می گردد. در واقع در حقوق اسلامی و قانون مدنی، عقد ضمان، به واسطه ابتناء بر نهاد دین و اثر تملیکی این نهاد، عقدی تملیکی محسوب می شود. با این وجود بسیاری از قراردادهای رایج در عرف، مطابق با این تعریف و شرایط آن نمی باشند. در خصوص عقد ضمان، مطالب گسترده ای نگاشته شده است، اما در تحلیل و تطبیق این عقد، با معاملات رایج در عرف، تحقیقی صورت نگرفته است و قانون مدنی نیز نسبت به این موضوع بی توجه مانده است. در فقه امامیه به عنوان مبنای قانون مدنی، در پرتوی توجه به مصادیق عرفی عقد ضمان، برخی فقها قایل به شناسایی مفهومی از این عقد، تحت عنوان ضمان عرفی، با ماهیت و احکامی متفاوت، در کنار ضمان مصطلح گردیده اند. عقد ضمان در این مفهوم، بدون انتقال دین به ذمه ضامن و تملیک آن به مضمون له، صرفا ایجاد تعهد می نماید. ضمان عرفی با ویژگی هایی همچون عدم اشتغال ذمه ضامن، عدم ضرورت وجود دین ثابت، استقلال تعهد ضامن، متمایز از ضمان مصطلح پذیرفته شده در فقه و قانون مدنی است. در تحقیق حاضرسعی شده است با حفظ مبنای فقهی این عقد، به مطالعه تطبیقی ضمان مصطلح با آنچه در عرف اتفاق می افتد پرداخته شود. در این تحقیق با رویکرد عرفی به عقد ضمان و تحلیل این عقد بر مفهوم عهده به جای ذمه، به بررسی و تحلیل ضمان عرفی به عنوان مصداقی از نظریه عمومی تعهدات، در کنار ضمان مصطلح، که مبتنی بر نظریه تملیک می باشد، پرداخته شده است، که در نتیجه می توان گفت با توجه به نیاز جامعه و شناسایی این مفهوم از عقد ضمان در فقه امامیه و با استناد به عمومات قانونی همچون ماده ۱۰ قانون مدنی، می توان قایل به اعتبار این نوع ضمان در حقوق موضوعه نیز گردید و بسیاری از قراردادهای تضمینی حال حاضر را بر مبنای آن تحلیل نمود.

ساختار و فهرست رساله

فصل اول کلیات

۱–۱ بررسی معنا و مفهوم ضمان

۱–۱–۱ معنای ضمان

۱–۱–۱–۱ معنای لغوی و اصطلاحی ضمان

۲–۱–۱–۱ معنای ضمان به اعتبار منبع آن

۱–۲–۱–۱–۱ ضمان قهری

۲–۲–۱–۱–۱ ضمان قراردای

۳–۱–۱–۱ معنای عام و خاص ضمان عقدی

۲–۱–۱ مبانی نظری عقد ضمان

۱–۲–۱–۱ نظریه نقل ذمه به ذمه

۱–۱–۲–۱–۱ دلایل طرفداران نقل ذمه

۲–۲–۱–۱ نظریه ضم ذمه به ذمه

۱–۲–۲–۱–۱ تضامن عرضی

۲–۲–۲–۱–۱ تضامن طولی

۳–۲–۲–۱–۱ دلایل طرفداران ضم ذمه

۳–۲–۱–۱ نظریه وثیقه

۱–۳–۲–۱–۱ دلایل طرفداران نظریه وثیقه

۲–۱ معانی و مبانی عرف

۱–۲–۱ معنای عرف

۱–۱–۲–۱ معنای لغوی عرف

۲–۱–۲–۱ معنای اصطلاحی عرف

۲–۲–۱ عناصر و ارکان عرف

۱–۲–۲–۱ عناصر عرف

۲–۲–۲–۱ ارکان عرف

۲–۱–۲–۲–۱– رکن مادی

۲–۱–۲–۲–۲– رکن معنوی

۳–۲–۱ انواع عرف

۱–۳–۲–۱ عرف لفظی

۲–۳–۲–۱ عرف عملی

۳–۳–۲–۱ عرف عام

۴–۳–۲–۱ عرف خاص

۵–۳–۲–۱ عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن

۶–۳–۲–۱ عرف به اعتبار صحت و فساد

۴–۲–۱ اعتبار و حجیت عرف

۱–۴–۲–۱ ادله حجیت عرف

۱–۱–۴–۲–۱ کتاب

۲–۱–۴–۲–۱ سنت

۳–۱–۴–۲–۱ اجماع

۴–۱–۴–۲–۱ وجود احکام امضایی

۵–۱–۴–۲–۱ سکوت شارع

۶–۱–۴–۲–۱ وحدت روش شارع و عرف

۲–۴–۲–۱ شرایط اعتبار عرف

فصل دوم مفهوم، و مصادیق ضمان عرفی ۲–۱ معنا و مفهوم ضمان عرفی

۲–۱–۱ معنا و مفهوم ضمان مصطلح

۲–۱–۲ معنا و مفهوم ضمان عرفی

۲–۱–۲–۱ مفهوم ضمان عرفی

۲–۱–۲–۲ شناسایی ضمان عرفی در فقه امامیه

۲–۱–۲–۳ عدم انحصار معنای ضمان به نقل ذمه

۲–۱–۲–۴ هدف از وضع عقد ضمان

۲–۱–۲–۴–۱ امتنان و احسان

۲–۱–۲–۴–۲ ایجاد وثیقه

۲–۱–۲–۵ ویژگی های ضمان عرفی

۲–۱–۲–۵–۱ عدم اشتغال ذمه ضامن

۲–۱–۲–۵–۲ استقلال تعهد ضامن

۲–۱–۲–۶ تمایز ضمان عرفی با ضم ذمه

۲–۲ ضمان به مثابه حکم تکلیفی

۲–۲–۱ تمایز دین و تعهد و نقش آن در تبیین ماهیت ضمان عرفی

۲–۲–۱–۱ معنا و مفهوم تعهد

۲–۲–۱–۲ معنا و مفهوم دین

۲–۲–۱–۳ دین و تعهد در حقوق نوشته

۲–۲–۱–۴ تمایز دین و تعهد در حقوق اسلامی

۲–۲–۱–۵ مقایسه و تطبیق موضوع در دو نظام حقوقی

۲–۲–۲ تحلیل بحث درضمان مصطلح

۲–۲–۳ تحلیل بحث درضمان عرفی

۲–۲–۴ ضمان عهدی و ضمان ملکی

۲–۲–۵ ماهیت مولد ضمان عرفی

۲–۳ مصادیق ضمان عرفی

۲–۳–۱ ضمان از نفقه آینده زوجه

۲–۳–۲ ضمان از نفقه اقارب

۲–۳–۳ ضمانت از مال الجعاله

۲–۳–۴ ضمان از اعیان

۲–۳–۴–۱ اعیان مضمونه

۲–۳–۴–۲ ضمان اعیان غیرمضمونه

۲–۳–۵ ضمان از تعهدات

۲–۳–۵–۱ ضمان عهده پس از قبض ثمن

۲–۳–۵–۲ ضمان عهده پیش از قبض ثمن

۲–۳–۶ ضمان استرداد ثمن و مبیع و مطالبه ارش در بیع صحیح ۵۰ ۲–۳–۷ ضمان خسارات قلع بنا و درخت مشتری از بایع توسط شخص ثالث

۲–۳–۸ قرارداد جبران خسارت

۲–۳–۸–۱ ضمان به دریا انداختن کالا

۲–۳–۸–۲ بیمه

۲–۳–۹ ضمان قراردادی به گونه ضم ذمه به ذمه

۲–۳–۱۰ تضامن قراردادی

۲–۳–۱۱ ضمانت نامه های بانکی

۲–۳–۱۲ وام های بانکی

۲–۳–۱۲–۱ ضمان حسن اجرای قرارداد و تعهدات

۲–۳–۱۳ ضمانت در اسناد تجاری

فصل سوم ماهیت، مشروعیت و اعتبار ضمان عرفی ۳–۱ ماهیت ضمان عرفی

۱–۱–۳ نظریه عقد بودن ضمان

۲–۱–۳ نظریه ایقاع یا تعهد یک جانبه

۳–۱–۳ بررسی وضعیت ضمان عرفی

۱–۳–۱–۳ تحلیل ضمان عرفی در قالب عقد ضمان معین

۲–۳–۱–۳ تحلیل ضمان عرفی به عنوان عقد نامعین ( ماده ۱۰قانون مدنی)

۳–۳–۱–۳ تحلیل ضمان عرفی در قالب تعهد به فعل ثالث

۲–۳ اعتبار و مشروعیت ضمان عرفی

۱–۲–۳ عمومات آیات قران در مشروعیت قراردادها

۱–۱–۲–۳ آیه شریفه اوفوا بالعقود

۱–۱–۱–۲–۳ معنی لغوی عقد و وفا

۲–۱–۱–۲–۳ تعریف اصطلاحی عقد

۳–۱–۱–۲–۳ دلالت آیه

۲–۱–۲–۳ آیه مشتمل بر نهی از خوردن اموال به سبب باطل

۱–۲–۱–۲–۳ دلالت آیه

۳–۱–۲–۳ آیات مربوط به نفی عسر و حرج در دین

۱–۳–۱–۲–۳ بررسی آیات

۲–۳–۱–۲–۳ دلالت آیات

۴–۱–۲–۳ روایت المومنون عند شروطهم

۲–۲–۳ اصل عدم توقیفی بودن عقود

۳–۲–۳ اصل امضایی بودن عقود

۴–۲–۳ عرفی بودن عقد ضمان (عرف و بنا عقلا)

۱–۴–۲–۳ نقش عرف در استنباط احکام

۲–۴–۲–۳ تغییر حکم در پرتو عرف

۳–۴–۲–۳ نقش کارکرد موضوعات عرفی در تغییر احکام

۴–۴–۲–۳ نقش عرف در معاملات

۱–۴–۴–۲–۳ اعتبار عرف به عنوان منبع حقوق

۲–۴–۴–۲–۳ ابتناء حقوق قراردادها بر عرف و عادت

۳–۴–۴–۲–۳ اولویت عرف بر قوانین تکمیلی قراردادها

۴–۴–۴–۲–۳ تطبیق بحث در ضمان عرفی

۳–۳ انعقاد ضمان عرفی

۱–۳–۳ طرفین تشکیل دهنده قرارداد ضمان عرفی

۲–۳–۳ موضوع ضمان عرفی

۱–۲–۳–۳ بررسی نهاد ذمه و عهده

۱–۱–۲–۳–۳ مفهوم ذمه و عهده

۲–۱–۲–۳–۳ رابطه ذمه و عهده

۳–۱–۲–۳–۳ ذمه و عهده ظرف احکام وضعی و تکلیفی

۲–۲–۳–۳ بررسی موضوع ضمان مصطلح

۳–۲–۳–۳ بررسی موضوع ضمان عرفی

۱–۳–۲–۳–۳ مصادیقی از تعهد ضامن به انجام تعهد اصلی

۲–۳–۲–۳–۳ مصادیق تعهد ضامن به غرامت حاصل از تخلف متعهد اصلی

فصل چهارم احکام و آثار ضمان عرفی ۴–۱ احکام ضمان عرفی

۴–۱–۱ ضرورت وجود دین قبل از ضمان

۴–۱–۱–۱ ضرورت وجود دین در ضمان قانونی

۴–۱–۱–۲ ضرورت وجود دین در ضمان عرفی

۴–۱–۱–۲–۱ بررسی حقوقی

۴–۱–۱–۲–۲ برررسی فقهی

۴–۱–۲ تعلیق در ضمان

۴–۱–۲–۱ معنای تعلیق و تنجیز

۴–۱–۲–۱–۱ مفهوم لغوی تعلیق

۴–۱–۲–۱–۲ معنای اصطلاحی تعلیق

۴–۱–۲–۱–۳ معنای لغوی تنجیز

۴–۱–۲–۱–۴ معنای اصطلاحی تنجیز

۴–۱–۲–۱–۵ انشاء و منشاء

۴–۱–۲–۱–۶ تعلیق در انشاء و منشاء

۴–۱–۲–۲ تعلیق در ضمان مصطلح و قانونی

۴–۱–۲–۲–۱ تعلیق عقد ضمان به شرایط خارجی

۴–۱–۲–۲–۲ تعلیق پرداخت دین

۴–۱–۲–۲–۳ تعلیق عقد به شرایط صحت

۴–۱–۲–۲–۴ شرط ضمان معلق

۴–۱–۲–۳ تعلیق در ضمان عرفی

۴–۱–۲–۳–۱ تعلیق در ضمان عرفی از منظر حقوقی

۴–۱–۲–۳–۲ تعلیق در ضمان عرفی از منظر فقهی

۴–۲ آثار ضمان عرفی

۴–۲–۱ ایجاد تضامن

۴–۲–۱–۱ تحلیل بحث بر اساس قانون مدنی

۴–۲–۱–۲ تحلیل بحث بر اساس مواد قانون تجارت

۴–۲–۲ ایجاد تضامن طولی

۴–۲–۳ ایجاد تضامن عرضی

۴–۲–۴ اثر ضمان عرفی بر اساس موضوع ضمان

۴–۲–۴–۱ موضوع ضمان عین موجود باشد

۴–۲–۴–۲ موضوع ضمان عین موجود نباشد

۴–۲–۵ تحلیل سایر آثار

۴–۲–۵–۱ زمان تادیه ضامن

۴–۲–۵–۲ بقا تضمینات

۴–۲–۵–۳ امکان اقاله ضمان

۴–۲–۵–۴ اثر فوت ضامن

۴–۲–۵–۵ اثر ضمان بین ضامنین

۴–۲–۵–۵–۱ ضامنین متوالی

۴–۲–۵–۵–۲ ضامنین هم زمان

نتیجه

منابع و مآخذ

کلیدواژه ها

• عقد ضمان
• ضمان عرفی
• نقل ذمه
• تعهد پرداخت